最高法院刑事判決

上訴人

縣緯益

選任辯護人

雲惠鈴律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月22日第二審判決（111年度上訴字第775號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9616、10018、13027號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以第一審所認定上訴人縣緯益有如第一審判決事實欄（包括第一審附表〈下稱附表〉一編號1至11）所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於上訴人此犯行所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就此部分量刑所為第二審之上訴。固非無見。

二、惟按司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。從而，對於成立累犯之行為人，並非一律必須加重其刑，司法實務得視行為人相關犯罪情狀，以個案審酌、認定行為人是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，以憑判斷有無加重其刑必要。而被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫澈舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。至於檢察官從未有所舉證，或所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，事實審法院雖宜得視個案情節斟酌取捨，立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，惟尚不應逕自依職權全然調查、認定，以免侵害被告防禦權之行使，俾符合當事人對等及武器平等原則，且落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利。此為本院自民國111年4月27日以來，以大法庭裁定並落實於判決之統一見解，事實審法院於該日尚未辯論終結之案件，自應受此見解之拘束，否則即有判決違背法令之情。原判決認定：上訴人前因違反毒品危害防制條例案件，經定應執行有期徒刑5年6月，於106年8月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，已於108年7月20日假釋保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢（下稱前案），其受前案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應論以累犯。並以第一審審酌上訴人所犯前案與本案11次犯行均為違反毒品危害防制條例案件，認其於受前案徒刑執行完畢後，仍未記取教訓而有本案犯行，可見對於刑罰執行之反應力較為薄弱，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語，核無違誤。而上訴人前案假釋出監，再犯本案雖已相隔4年並未再有犯罪紀錄，惟上訴人仍再犯販賣毒品罪質相同之重罪，難認其未輕視前案刑罰警告效力，原審依刑法累犯規定加重其刑，並無罪刑不相當情事，無違司法院釋字第775號解釋意旨等語。惟檢察官於起訴書並未指出上訴人成立累犯，自更無要求法院依累犯之規定加重其刑，第一審審理時，亦未就此等相關事證有舉證主張，第一審判決辯論終結日，固於本院前述大法庭裁判宣示日即111年4月27日前，惟於宣判前並非不能再開辯論，以貫澈前述檢察官應負舉證責任之要求。既經上訴人提起第二審上訴，且以上訴人是否應依累犯之規定加重其刑，列為上訴具體事由，原審自應就此程序為相關調查、辯論以補正。而原判決於111年10月25日辯論終結，同年11月22日宣判，均在111年4月27日之後多時。對於上訴人第二審上訴意旨明確主張：第一審依累犯之規定加重其刑違法、不當等語（見原審卷第13、14頁）。原審於行準備程序整理爭點時，未就上訴人是否論以累犯及是否加重其刑，曉諭檢察官負舉證及說服責任；於言詞辯論時，亦僅詢問上訴人前科，而檢察官未有任何關於上訴人應論以累犯，以及何以應依累犯之規定加重其刑之舉證或主張（見原審卷第162至167頁）。檢察官既就此從未有所主張、提出證明方法及舉證，原審亦未曉諭檢察官主張並指出證明方法，且未將之列為爭點及進行辯論，逕自補充理由，就上訴意旨所指摘：「上訴人係於106年8月間即假釋出監，至110年間本案發生，近4年間並未有犯罪紀錄，並未輕視前案刑罰警告效力」之具體理由，僅以：上訴人「與前案所犯之罪罪質相同」、「販賣毒品乃為社會所不容之重罪」為由，「難認未」輕視前案刑罰警告效力等語，逕行認同第一審判決論以累犯並加重其刑等不利於上訴人之結論，而駁回上訴。原判決就此不利於上訴人之事項，未令檢察官與上訴人主張、抗辯、指出證明方法、舉證及實質辯論，有害上訴人之防禦權，違反當事人對等及武器平等原則，遽行判決，致上訴意旨執此指摘，難昭折服，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違誤。

三、上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，而原判決關於此部分之違法，已影響於量刑事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於縣緯益部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑