最高法院刑事判決

上訴人

古尚民

選任辯護人

李欣倫律師

上訴人

林俊璋

選任辯護人

洪嘉鴻律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月28日第二審判決（111年度上訴字第2118、2134號，起訴及追加起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第828、8387號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認定上訴人古尚民有如第一審判決事實一所載販賣第二級毒品大麻既遂1次，另與上訴人林俊璋有如其事實二所載共同販賣第二級毒品大麻未遂1次之犯行，因而論古尚民以販賣第二級毒品既遂及共同販賣第二級毒品未遂各1罪，另論林俊璋以共同販賣第二級毒品未遂1罪，並就上訴人等所犯販賣第二級毒品未遂罪，均依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑，再就上訴人等所犯上開之罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另就古尚民所犯販賣第二級毒品既遂罪及林俊璋所犯共同販賣第二級毒品未遂罪部分，再依刑法第59條規定酌減其刑後，對古尚民所犯前揭2罪，分別量處有期徒刑3年6月(既遂)及2年6月(未遂)，並定其應執行之刑為有期徒刑4年，暨諭知相關之沒收及追徵，另就林俊璋所犯前揭1罪則量處有期徒刑1年6月，並諭知扣案行動電話1支沒收。上訴人等不服第一審判決向原審提起第二審上訴，於原審審判期日經審判長曉諭後，均明示其等僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審就第一審判決量刑相關部分審理結果，認為第一審判決對於林俊璋所犯共同販賣第二級毒品未遂罪及古尚民所犯販賣第二級毒品既遂罪之量刑，尚屬妥適，並無違法或明顯失當之情形，因而維持第一審就上訴人等前揭所犯各罪關於量刑部分之判決，而駁回上訴人等在第二審對於此罪量刑部分之上訴。另對第一審判決關於古尚民共同販賣第二級毒品未遂1罪之量刑部分，認定古尚民所為尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，而未依該規定減輕或免除其刑為不當，因而撤銷第一審判決就古尚民犯此罪部分所科處之刑，改判經依上開規定減輕其刑後，量處有期徒刑2年，復就古尚民所犯前揭撤銷改判及上訴駁回共2罪所處徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3年10月，已詳述其所憑證據及裁量論斷之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

㈠、古尚民上訴意旨略以：①伊於警詢時及偵查中已供出本件販賣第二級毒品大麻2次之毒品來源均為范姜中擎，且係伊於民國110年8、9月間及同年11月29日向其購買後，再分別販賣予本件購毒者許婕安，此有范姜中擎於警詢時供稱：所為其販賣毒品大麻予上訴人之次數至少2次及數量共計130公克等語可佐。檢察官已因伊上開供詞而查獲本件毒品來源范姜中擎，雖僅起訴范姜中擎於110年11月29日販賣毒品大麻100公克予上訴人之犯行，然依上開資料亦可證明范姜中擎有另外販賣30公克大麻予上訴人之犯行，此即為伊本件被訴於110年9月15日販賣第二級毒品大麻予許婕安既遂之毒品來源。原判決就伊上開所犯販賣第二級毒品既遂罪部分，未依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定減輕其刑，顯有不當。②原判決對於伊販賣第二級毒品未遂罪部分，未審酌伊已坦承犯行不諱，並積極配合檢察官查獲毒品來源，以及仍須奉養年邁雙親及照顧罹病父親等堪憫情狀，而未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽云云。

㈡、林俊璋上訴意旨略以：本件案發當時，伊依古尚民之指示駕車前往指定地點將1包物品交予許婕安，並不知該物品內容物為大麻，原審對於許婕安是否有告知林俊璋其所欲購買之物為大麻一節，並未傳喚許婕安到庭與伊進行對質詰問，亦未詢問伊是否知悉當天所交付之物品為大麻，遽認伊有本件被訴與古尚民共同販賣大麻未遂之犯行，復未說明其所憑證據及認定之理由，顯有不當云云。

三、惟刑罰加重或減輕事由有無之證據取捨與認定，係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」減輕或免除其刑之規定，係指犯人供出其所犯罪行之毒品來源，使偵查機關得據以發動調查，並因此查獲所供其人及其犯行者而言，因此被告供出其犯罪之毒品來源與查獲所供其人及其犯行間，必須具有事理上或時序上之因果關聯性，始克當之。原判決對古尚民本件被訴販賣第二級毒品大麻既遂部分之犯行，何以尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件，已綜合卷附苗栗縣警察局竹南分局函暨所附職務報告、警員職務報告、移送書，以及臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第3929、5425、5426號起訴書、臺灣苗栗地方法院111年度訴字第337號刑事判決書等證據資料，論敘說明略以：本件警方及檢察官依古尚民所為其所販大麻毒品來源之供述所查獲者，僅係范姜中擎於110年11月29日販賣大麻100公克予上訴人之犯行，而非范姜中擎在古尚民本件於110年9月15日販賣毒品大麻予許婕安之前，有販賣大麻予古尚民之犯行，尚難認范姜中擎係古尚民本件被訴販賣第二級毒品既遂犯行所販毒品大麻之來源者，而與同上條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲之規定要件不符，因而不得據以減免其刑等旨甚詳（見原判決第5頁第8行至第6頁第7行）。核其所為之論斷，尚無違反相關法律及證據法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。古尚民上訴意旨①所云，無非徒憑己見，泛言范姜中擎尚有販賣大麻30公克予古尚民，此即為其本件被訴販賣大麻1包(驗餘淨重50.45公克)予許婕安既遂犯行之毒品來源云云，而指摘原判決採證認事不當，依上開說明，尚屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。原審對古尚民所犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項及同條第2項規定遞減其刑後，已大幅降低其所犯罪名之法定刑（遞減其刑後之最低法定刑為有期徒刑10月)，此部分犯罪情節，在客觀上並無宣告上開減刑後之法定最低度刑猶嫌過重之情形，原判決因而未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，難謂於法未洽。況且，是否依該規定酌減其刑，本為事實審法院自由裁量之權限，縱未適用該規定酌量減輕其刑，亦不能任意指為違法。古尚民上訴意旨②泛謂原審對其所犯販賣第二級毒品未遂罪，未依刑法第59條規定酌減其刑為不當云云，依上開說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔，修正後刑事訴訟法第348條第3項規定，已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴，亦即當事人若明示僅針對量刑部分提起上訴，則其他未表明上訴之犯罪事實及罪名部分，並非當事人在上級審之攻防對象，上級審對此部分未為審判，亦無違法可言。原判決已說明林俊璋僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，亦即林俊璋對第一審判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名並不爭執，則原判決僅針對林俊璋提起第二審上訴請求救濟關於量刑之事項，說明其裁量論斷所憑之證據及理由，並無不合。林俊璋於法律審之本院始爭執其不知本件其依古尚民指示交付購毒者許婕安之物品為大麻，而主張原審未傳喚許婕安到庭調查云云，顯係對於並非當事人於原審上訴所設定之攻防範圍，且未經原審審查及判決之第一審認定犯罪事實部分加以爭執而據以提起第三審上訴，同非合法之第三審上訴理由。

㈣、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非係對原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 郭毓洲