最高法院刑事判決

上訴人

吳柏龍

吳育男

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月27日第二審判決（111年度上訴字第1006號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11303、12566、12567、12847、14065、14069、17846、18830號，109年度偵緝字第1179、1180、1182號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳柏龍、吳育男有原判決事實欄所載之違反組織犯罪防制條例、加重詐欺各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等有罪部分之不當判決，部分依想像競合犯規定，改判仍（從一重）論處其等犯如原判決附表（下稱附表）甲編號1所示共同發起犯罪組織罪刑、犯同附表編號4、6至12、14、16至26所示三人以上共同以網際網路犯詐欺取財既、未遂共20罪刑（既遂18罪、未遂2罪），併為相關沒收之諭知。已載敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠其等於發起犯罪組織行為繼續中，雖另著手21次加重詐欺 犯行，但因所犯發起犯罪組織之不法內涵顯較夾結之加重 詐欺為重，故於繼續行為所衍生之各次加重詐欺行為，應 涵攝於發起犯罪組織之繼續行為中，而發生夾結效果，應 依想像競合犯規定，從一重僅論以發起犯罪組織1罪。

㈡㈡其等已坦承全部犯罪事實，積極配合調查，並與全部被害 人達成和解且返還近8成之犯罪所得，足見犯後態度良好，而發起犯罪組織罪之法定刑甚重，原判決不適用刑法第59條酌量減輕其刑，自有違誤。

㈢依吳柏龍於第一審之供述，可知其享有事實上之處分權之 犯罪所得僅有新臺幣（下同）100萬元左右。原審未調查、 說明本件行騙所得款項之去向及分配業績獎金數額等，逕 以吳育男之供述認吳柏龍之犯罪所得為350萬元，於扣除實 際返還告訴人、被害人之金額後，對吳柏龍諭知沒收272萬6,433元，有理由不備及調查職責未盡之違法。

四、發起犯罪組織罪在未經自首或有其他積極事實，足以證明 其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以1 罪。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之 計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。是以倘若行為人於發起犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺 數人財物，因行為人僅為一發起、主持、操縱或指揮犯罪 組織行為，侵害一社會法益，應僅就發起犯罪組織罪後之 首次加重詐欺罪論以想像競合犯，其後之加重詐欺犯行， 為避免重複評價，固毋需再另論以參與犯罪組織罪，但仍 需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保 護之完整性，俾免評價不足。原判決已敘明：上訴人等於民國107年底起發起詐欺集團組織，期間與集團成員，共同對如附表一所示之被害人潘俊翔等21人為加重詐欺犯行等情，依所認定之事實，就發起犯罪組織之犯行，應與首次（即附表一編號1）加重詐欺犯行，論以想像競合犯，與其餘各次加重詐欺犯行間，則犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，核其論斷，依上說明，自無違法可言。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人等上揭所犯各罪，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘就所犯附表甲編號21、26部分如何有依未遂犯規定減輕其刑之理由，其中關於犯罪後態度，亦敘明其等於第一審或原審與附表一編號1、4、6至12、16至26所示被害人等達成和解、調解或直接匯款等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處上訴人等各如附表甲編號1、4、6至12、14、16至26所示之刑，並均定應執行刑有期徒刑4年2月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定應執行刑亦給予相當恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。又得否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌上訴人等所犯情狀，認均無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。

六、有關犯罪所得之沒收，依刑法第38條之1之立法理由，係採總額原則，不扣除成本，且倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則，如事實審法院已視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，即不能遽指為違法。原判決就吳柏龍之不法所得部分，已依調查結果，敘明如何依憑同案被告吳育男等人之供述，而以最有利之方式認定吳柏龍犯罪所得為350萬元之理由，扣除其已實際賠償被害人77萬3,567元部分，就未扣案之犯罪所得272萬6,433元予以沒收，核係依卷內相關證據資料為其合理依據，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵其價額，所述與卷內證據資料並無不合，亦無上訴意旨所指理由欠備或調查職責未盡之違法。

七、上訴人等之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。至原審判決後，組織犯罪防制條例第3條、第4條、第8條等條文於112年5月24日修正公布，並於同年月26日施行，其中第3條第1項有關發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪之構成要件、法定本刑均未修正，僅因應司法院釋字第812號解釋意旨，刪除（原）第3項有關強制工作規定，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用有利於上訴人等之修正後組織犯罪防制條例之規定。而原判決亦已參照上揭解釋意旨，認第一審判決猶為上訴人等刑前強制工作之諭知為不當，撤銷第一審此部分之不當科刑判決，雖未及為新舊法比較之說明，然於判決結果無影響，併此敘明。又本件為程序判決，上訴人等請求本院適用刑法第59條酌減其刑等，尚無從審酌，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕