最高法院刑事判決

上訴人

陳奕璋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月17日第二審判決（111年度上訴字第3341號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9546、14736號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分(即原判決事實欄一(一)販賣第二級毒品罪部分)：

一、本件原判決認定上訴人陳奕璋有其事實欄(下稱事實欄)一(一)所載販賣第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關之沒收(追徵)。固非無見。

二、惟查：（一)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法。

(二)本件原判決認定上訴人所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並以上訴人於偵查及審理中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且於原審供出毒品來源因而查獲其他正犯汪翔鴻，再依同條第1項規定遞減輕其刑。復以其犯罪情節輕微，倘科以法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上有可憫恕之情，因而更依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減之等旨(見原判決第5至8頁)。按販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」毒品危害防制條例第17條第1項規定之法律效果，為減輕或免除其刑，依上開說明，其減輕得減輕至3分之2。原判決就上訴人所犯事實欄一(一)所載販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條第1項規定遞減輕其刑後，其處斷刑之法定最低刑度為有期徒刑1年8月。則原判決倘認上訴人之犯罪情節確有可堪憫恕之處，認為量處有期徒刑1年8月，猶嫌過重，始有適用刑法第59條規定之餘地。稽之原判決就上訴人此部分犯行，量處有期徒刑2年，其宣告刑尚高於依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後之處斷刑最低刑度，以此而言，即與所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形不相適合。則原判決理由內說明更依刑法第59條等規定酌量減輕其刑，並遞減之，惟卻量處有期徒刑2年，自有適用法則不當之違法。

三、上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，原判決既有上開顯然違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決關於事實欄一(一)部分撤銷。又原判決上開違誤已影響於上訴人此部分犯行應否更依刑法第59條規定酌減其刑之事實認定及量刑，且事涉上訴人之審級利益，本院無從據以自行判決，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴部分(即原判決事實欄一(二)持有第二級毒品罪部分)：

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

二、本件關於原判決事實欄一(二)所載持有第二級毒品部分，原判決係維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收(銷燬)之判決，駁回上訴人關於該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，又無同項但書規定之情形，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純