臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳奕璋

選任辯護人

劉鑫成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第539號，中華民國111年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9546、14736號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳奕璋知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

（一）於民國109年12月31日跨年夜至110年1月1日凌晨時，於臺北市○○區○○路0段000號8樓之16頂樓租屋處，經友人汪翔鴻（未據起訴）贈與含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸油桿而持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持其所有、扣案如附表編號1所示之門號0000000000號之行動電話與李品毅持用之門號0000000000號行動電話以通訊軟體Telegram聯繫販賣大麻事宜，陳奕璋於110年1月5日凌晨1時20分許，在址設臺北市○○區○○路0段000號「永和豆漿」店外，以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣上開含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸1支（含霧化器）予李品毅，並收取現金4,000元，藉此牟利。

（二）基於持有第二級毒品之犯意，於109年12月初某日，在捷運六張犁站附近熱炒店旁巷子，向姓名及年籍不詳、暱稱「DENNY」之成年男子，以1,600元購入1公克第二級毒品大麻碎葉後而持有之。嗣於110年3月15日下午3時20分許，經警持搜索票在陳奕璋之上開租屋處查獲，當場扣得研磨器1個（內含第二級毒品大麻殘渣，毒品量微無法磅秤），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告陳奕璋（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）事實欄一（一）部分：被告於上揭時地販賣第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸1支（含霧化器）予李品毅之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見毒偵卷第13至19、21至24頁，偵9546卷第161至163頁，原審卷一第57至60頁、卷二第24、60頁，本院卷第60、140、148頁），核與購毒者即證人李品毅於警詢、偵查之證述相符（見他1366卷第9至13、123至125頁，他1527卷第99至101頁），並有被告與證人李品毅交易毒品之通訊軟體Telegram對話紀錄截圖6張、被告與證人李品毅交易毒品之監視器畫面翻拍照片2張、證人李品毅遭查獲之大麻電子菸照片2張在卷可稽（見他1366卷第65至66、69至74、75頁）。另員警於110年3月15日15時20分許，持原審法院核發之搜索票至被告上開租屋處執行搜索，扣得如附表編號1所示之聯繫販賣大麻事宜之行動電話1支等情，有原審法院110年聲搜字第325號搜索票、臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵9546卷第35、37至39頁）；另證人李品毅於110年1月5日凌晨1時20分許，向被告購得之電子菸1支（含霧化器），經員警於110年1月5日凌晨1時35分許扣案後送鑑定，確含有四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）成分，屬第二級毒品，亦有大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心110年1月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（見他1366卷第41至45頁，偵9546卷第54頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符。又依證人汪翔鴻於本院證稱：我是在109年的跨年，109跨到110年時，在位於興隆路3段137號8樓之16，被告舊的租屋處頂樓，送給被告大麻菸油桿1支，確實含有大麻成分，因為我跟被告很好，被告完全沒有給我錢或其他好處；大麻菸油桿的來源，是在夜店喝酒後跟不認識的人買的，就買這一支4,000元，本來是我自己要用，但因為被告說他睡眠品質不好，所以我就送被告這支，我承認有轉讓給被告等語（見本院卷第第152至157頁），被告於本院亦供稱：我一開始是想保護我的朋友汪翔鴻，所以沒有點他，但是我確實曾跟劉伯韋的人買過，買3,800元，我是把人家送的東西賣4,000元，我賣的那支是汪翔鴻送我的，我再賣給李品毅，我向劉伯韋買的是自用等語（見本院卷第第157至158頁），是被告係於109年12月31日跨年夜至110年1月1日凌晨時，於上開租屋處，經友人汪翔鴻贈與轉讓含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸油桿而持有，嗣於110年1月5日凌晨1時20分許，以4,000元之價格，販賣上開含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸1支（含霧化器）予李品毅，並收取4,000元，從中獲利4,000元等情，足徵被告確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。

（二）事實欄一（二）部分：上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院坦認在卷（見毒偵卷第14頁，原審卷一第58頁、卷二第24、60頁，本院卷第60、140、148頁），並於警詢供承：扣案如附表編號2所示之研磨器係用來研磨大麻等語（見偵9546卷第14頁），而該研磨器經送鑑定，確含有大麻（Marihuana）成分，屬於第二級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心110年3月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見毒偵卷第79頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符。另起訴書所載：被告於109年年底某日，在臺北市大安區通化街夜市某店內購得大麻等情，經被告於原審準備程序中供述：我係於109年12月初某日，在捷運六張犁站附近熱炒店旁巷子購得等語（見原審卷一第58頁），故此部分之事實應予更正。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一（一）、（二）所示犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（二）所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，應為販賣第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之減輕：

1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一（一）所示販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院歷次審判中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指上訴人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典（最高法院110年度台上字第3530號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防製毒品氾濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲者而言（最高法院108年度台上字第459號判決意旨參照）。查：

⑴事實欄一（一）部分：就本案查獲含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸1支部分，被告於本院供出毒品來源係證人汪翔鴻，並提供其通訊地址及電話（見本院卷第111頁），且經證人汪翔鴻於本院坦承其有轉讓大麻煙油桿1支給被告等語明確，業如前述，堪認被告就事實欄一（一）所示販賣第二級毒品犯行之來源確為證人汪翔鴻無訛，被告就此部分犯行供出毒品來源因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減之。

⑵事實欄一（二）部分：被告雖於警詢供述其毒品上游為暱稱「DENNY」之男子，復於偵訊供陳該人為網友，沒有任何聯絡方式，亦已刪除對話紀錄等情（見偵9546卷第15、163頁），惟經原審訊問有無因供出毒品來源而查獲上游之資料可提出時，其答稱：警方無法循線查獲，亦不知其真實身分等語（見原審卷二第29頁），嗣本院函詢大安分局，經函覆稱：案因陳奕璋為本分局查獲之時間距購得毒品之時間相隔過久，無其他監視器、通聯記錄可供佐證，致證據不足，無法查獲其供述之毒品來源上游等語，及本院電詢大安分局，經警員李軒答稱：被告今年3至4月有到大安分局就劉伯韋之部分做指證筆錄，被告稱劉伯韋有向他借錢，有銀行提款紀錄，第一次講中華郵政，我們有去查，但據我們函查回覆的資料與其所述不符，被告又稱好像是另外一家銀行，我就沒有去調查了，目前就這樣而已等語，有大安分局111年9月20日北市警安分刑字第1113021497號函、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第43、65頁），從而事實欄一（二）部分並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

3.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，而該條所稱「酌量減輕其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並無截然不同之界限，故法院依刑法第59條酌量減輕其刑時，尚非不得就被告犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。又販賣毒品之原因及情節不一，有大盤毒梟，或中、小盤毒販，亦有施用毒品者彼此互通有無之零星有償轉讓行為，其所造成危害社會程度不同，實不宜一概同視。惟法律就販賣第二級毒品罪所定之最低法定本刑為「有期徒刑10年」，要屬非輕。於此情形，倘依其犯罪情狀處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可參酌被告主觀惡性及客觀犯行，考量其情狀是否堪予憫恕，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能符合比例及罪刑相當原則，而無違國民對於法律之感情（最高法院100年度台上字第3611號號判決意旨參照）。查被告如事實欄一（一）所示販賣第二級毒品犯行，固經自白、供出毒品來源而減輕其刑，惟審酌被告販賣第二級毒品之數量僅大麻電子菸1支，大麻含量甚少，淨重微量無法磅秤，有臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表在卷可佐（見偵9546卷第53頁）販賣對象李品毅為被告自國中即結識之友人（見偵9546卷第162頁），且係李品毅主動傳訊息詢問被告有無毒品可賣，此有對話截圖在卷可憑（見偵9546卷第64頁），被告於此毒品交易僅得款4,000元，金額尚微，其惡性及犯罪情節，與長期主動兜售毒品予不熟識人之「大盤」、「中盤」毒販相較， 堪認犯罪情節尚屬輕微，倘就被告所涉販賣第二級毒品犯行科以法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上應認有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減之。

4.辯護人主張不可採：

⑴另除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條固有明文。查被告於警詢、偵查、原審及本院坦承販賣第二級毒品之事實，並為認罪之表示，足證被告知悉其所販賣者為第二級毒品，且構成犯罪，顯然無欠缺違法性之認識，是辯護人請求依該規定減輕其刑云云，難認可採。

⑵辯護人另援引司法院釋字第790號解釋，請求減輕其刑云云。惟觀諸該號解釋意旨，係針對毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑，是否符合憲法罪刑相當原則而為解釋，核與本案被告涉犯之毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪無關，另協同意見書所載之解釋範圍外意見，均無從援引作為本案被告有利之依據，併此敘明。

⑶至被告及辯護人請求為緩刑之宣告，經查，被告雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟查，被告犯最輕本刑為10年以上有期徒刑之刑之罪，以不宣告緩刑為宜（參法院加強緩刑宣告實施要點第6點、第7點)，其應知悉本件販賣第二級毒品犯罪助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，仍為一己私利貪圖金錢而販賣第二級毒品，其就事實欄一（一）部分對於供出毒品來源部分，於偵查及原審所供與於本院所供並不一致，可知其原無供出真實毒品來源之意，而有浪費司法資源之情形。且被告除販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸外，尚犯有事實欄一（二）部分以1,600元購入1公克第二級毒品大麻碎葉後而持有之犯行，可見其就違反毒品危害防制條例之犯行，尚非偶一為之，難認其係因一時失慮，偶罹刑典，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑，併予敘明。

三、撤銷改判及科刑審酌：

（一）原審認被告如事實欄一（一）所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本院供出毒品來源為證人汪翔鴻，且經本院傳喚證人汪翔鴻到庭坦承犯行明確，因而查獲其他正犯，業如前述，原審未及審酌於此，未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑，及辯護人主張此部分有上開減輕其刑規定適用等語，尚非全無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於事實欄一 (一）部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途獲取收入，亦知悉施用毒品者極易上癮，且毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸1支予李品毅，藉此牟利，所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，並於本院供出毒品來源，且僅販賣大麻電子菸1支，得款4,000元，販賣之對象僅1人且為舊識，對於國人身心健康及社會治安危害尚非甚鉅，兼衡其自陳目前就讀大學中之智識程度、未婚、與父母及弟弟同住，已取得臺北市危老重建推動師結業證書，退役後擬從事室內裝修工作、生活狀況等一切情狀（見原審卷二第68、89至95頁，本院卷第148頁），量處如主文第2項所示之刑。

（二）沒收：

1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，持以與購毒者李品毅聯繫交易毒品所用之物，業據被告於原審供述明確（見原審卷一第58頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因事實欄一（一）所示販賣第二級毒品犯行取得價金4,000元，未據扣案，為其犯罪所得，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回：原審審理結果，認被告如事實欄一（二）所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第11條第2項規定，並審酌被告正值青壯，知悉施用毒品者極易上癮，且毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟購入1公克第二級毒品大麻碎葉後而持有，所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，兼衡其智識程度、與父母及弟弟同住，已取得臺北市危老重建推動師結業證書，退役後擬從事室內裝修工作、生活狀況等一切情狀，認被告持有第二級毒品，處拘役30日，並諭知如易科罰金之折算標準；扣案如附表編號2所示之研磨器，含有第二級毒品成分，因沾有微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓、持有毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲持有毒品，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告坦承犯行之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之事由。茲原判決已詳予審酌認定被告如事實欄一（二）所示犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

五、職權告發：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。查證人汪翔鴻於本院坦承其有轉讓含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸油1支給被告等語明確，業如前述，而此既為本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241條之規定職權告發，移請檢察機關依法偵處。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。