最高法院刑事判決

上訴人

顧澤民

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月28日第二審判決（112年度上訴字第499號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第11649號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人顧澤民有如第一審判決事實欄一所載，基於參與犯罪組織之犯意，加入由「簡先生」（LINE通訊軟體暱稱『幹欸』）、「猩猩」及其他真實姓名年籍均不詳之成年人所共同組成之詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集團），並提供帳戶供本案詐欺集團使用及負責提領該帳戶內款項，以獲取報酬，而與「簡先生」、本案詐欺集團其他成年成員，意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財、掩飾及隱匿詐欺犯罪所得來源及去向之洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團成員對第一審判決附表（下稱附表）一「被害人」欄所示之被害人徐千雅、徐媛瑛（已歿）詐騙，致其等陷於錯誤而匯款後，再轉匯入上訴人帳戶，上訴人即依「簡先生」之指示前往提領，而將領得之款項交予該「簡先生」所指定之人，以繳回本案詐欺集團，並製造金流斷點而掩飾、隱匿犯罪所得之來源及去向等犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論處上訴人3人以上共同詐欺取財共2罪（附表一編號1部分，係一行為觸犯3人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪、參與犯罪組織罪；附表一編號2部分，係一行為觸犯3人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪），各量處有期徒刑1年2月，並均為沒收（追徵）宣告，暨定應執行有期徒刑1年6月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起2年內，向公庫支付新臺幣5萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務。嗣檢察官提起第二審上訴，原審以檢察官依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，而僅以第一審量刑妥適與否為審理範圍。經原審審理結果，撤銷第一審關於上訴人之量刑部分判決，改判後各量處有期徒刑1年2月，並定應執行有期徒刑1年6月。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠上訴人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，係因疫情而生活困頓，一時失慮，遭詐欺集團利用，經警詢知悉觸法即後悔萬分，已主動自白、提供領款存摺，並配合指認詐欺集團成員，該詐欺集團成員均係幫派份子，上訴人如入監服刑，恐淪為報復及滅口之對象。

㈡上訴人於偵審期間，完全配合出庭，並於民國111年12月起任職社區保全人員迄今，薪資雖微薄，但仍盡力與諸多被害人進行調解。本案第一審時雖與被害人徐千雅調解不成，但徐千雅對於給上訴人緩刑已表示「沒意見」。何況，上訴人現已與徐千雅達成和解協議，且上訴人與待其如母之年邁阿姨租屋同住，為盡晚輩孝道，請維持第一審判決等語。　惟查：

㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯2罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

㈡法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定；此暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此係法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明上訴人固未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，惟如何因其犯行之惡性及結果嚴重性非屬輕微，且未取得被害人2人之諒解並賠償損害等理由，認第一審緩刑之宣告不當（見原判決第4頁）。係屬原審職權之適法行使，尚無不合。至依卷內資料，被害人徐千雅於111年7月14日第一審準備程序時固稱：「因為金額談不攏，我覺得調解也沒有用，下次開庭不用通知我，對於法院如何審理及量刑我沒有意見，我希望錢可以拿回來，被告已經認罪，我認為如果法院審酌符合緩刑要件，要給予緩刑宣告，我也同意」等語（見第一審卷第86頁），然原判決並非僅以被害人之諒解或賠償此一情狀作為不宜緩刑宣告之唯一依據，自無從執此指摘原判決撤銷第一審判決所宣告之緩刑違法。

綜上，上訴人之上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對屬原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，且本件為程序判決，上訴人另提出之對話紀錄影本、臺灣臺北地方法院112年度審附民移調字第580號調解筆錄影本等件，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華