最高法院刑事判決

上訴人

黃方弘

選任辯護人

張方俞律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年5月23日第二審判決（111年度上訴字第1111號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第1711號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原審以上訴人黃方弘依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審之科刑事項提起上訴，因認上訴人對於本案犯罪事實、罪名、沒收部分之認定，均無爭執，而僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍，乃逕援引第一審判決關於上開無爭執部分之記載，並維持第一審判決論處上訴人犯販賣第三級毒品未遂罪之宣告刑，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述憑以認定及審酌之依據及理由。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人身染施用毒品惡習，為賺取自行施用之量，及因疫情家庭經濟狀況不佳，老婆懷孕需籌措未成年子女之費用，方販賣第三級毒品咖啡而誤觸法網。因其販賣對象係佯裝買家之員警，次數1次，未實際造成危害，相對於長期且大量販毒之毒梟仍屬小額零售，客觀上應足以引起一般人之同情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有調查未盡及適用法令不當之違誤。㈡原審未考量上訴人犯罪動機為妻子懷孕、經濟狀況不佳及未完全戒除毒癮，尤其犯後已積極配合供出毒品來源因而查獲，並歷次自白，節省勞費，且「單純犯後坦承犯行」與「偵審及歷次審判中自白併供出上游因而查獲」究屬不同，原判決未對有利於上訴人之證據詳加調查，有違平等原則，併有判決理由欠備之違失。㈢上訴人另2案販毒犯行與本件犯行時間相近，僅因檢警偵查程序之時間及地區不同始分別繫屬於不同法院，參酌上訴人無毒品前科，應認上訴人所為均屬偶發，參酌其犯罪動機，歷經此3案偵審程序，應無再犯之虞。原判決未諭知緩刑，自有裁量濫用、未適用法則及調查未盡之違法。

四、經查：刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法可言。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。

㈠原判決就上訴人於原審主張應適用刑法第59條規定酌減其刑，如何不足採乙節，理由內已說明：上訴人明知毒品危害人之身心甚鉅，竟販售予他人，且經警查獲毒品咖啡包多達66包，數量非微，倘流通在外，造成危害難以估計，另上訴人老婆懷孕、經濟狀況不佳及未完全戒除毒癮等犯罪動機及處境，尚非少見，上訴人未同其他多數人般，尋求正當管道謀生，竟鋌而走險，以一般國民之社會情感而斷，並無足以引起同情。況上訴人已依刑法第25條第2項未遂犯，及毒品危害防制條例第17條第1、2項遞減輕其刑後，刑罰嚴峻程度已相對和緩，相較於上訴人犯行所生危害，難認有情輕法重，顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用。

㈡原審認為第一審判決已依上訴人所為符合未遂犯、供出毒品來源因而查獲及歷次偵審中自白等規定減輕其刑後，並綜合審酌刑法第57條規定各款科刑等一切情狀，在罪責原則下就上訴人前揭犯行適正行使其量刑之裁量權，復說明上訴人依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲而減輕其刑，已達獎勵其有防制毒品泛濫而積極配合查緝之態度，雖於審酌「犯罪後之態度」時，未再為評價，所為裁量尚無顯然輕重失當，違反公平、比例及罪刑相當原則，且所處刑度亦屬適當。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，係原審量刑裁量權之行使，自無違法。

㈢原審已敘明第一審通盤考量上訴人無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟於通訊軟體上公開張貼暗示販賣毒品之訊息，本件雖屬未遂，但亦非偶發為之，認有執行刑事處遇，以收抑制、預防犯罪之效，而無暫不執行為適當之情形。原審復審酌卷附之前案紀錄表，上訴人除本件外，尚有其他案件現正於法院審理中，顯然其漠視法律毒品流通之禁令，且未能控制不違誡命，自難認屬偶發、初犯或過失犯罪，而有藉刑罰之執行以導正其偏差觀念之必要，並認第一審未為緩刑之宣告，所為之判斷核屬正當。核其說明及論斷，於法尚無不合。稽之原審已調閱上訴人另因販賣第三級毒品遭起訴之3份起訴書（見原審卷第149至168頁）加以審酌，且上訴人在通訊軟體上公開張貼暗示販賣毒品之訊息，不啻舉國使用該通訊軟體之人均能聞問，其先後遭不同地區檢警查獲，亦屬情理之中，尚難因此即認其有暫不執行為適當之原因。

五、以上及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷、原審採證認事及刑罰裁量等職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純