最高法院刑事判決

上訴人

許志華

選任辯護人

詹家杰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月29日第二審判決（112年度上訴字第1112號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第40305號，111年度偵字第21548號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（販賣第一級毒品）部分

一、本件原判決維持第一審關於上訴人許志華所犯販賣第一級毒品5罪之刑之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴（按上訴人就此及下述貳部分，僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍）。固非無見。

二、惟查：

㈠檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；司法警察官、司法警察就犯罪，係居於輔助檢察官偵查之地位，負責協助檢察官或受其指揮、命令偵查犯罪，於發覺有犯罪嫌疑即應移送檢察官偵查，刑事訴訟法第228條第1項、第229條至第231條分別定有明文。是檢察官係偵查犯罪之主導者，並由司法警察官、司法警察輔助蒐集及保全犯罪證據。毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項所稱被告「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。然因毒品條例第17條第1項係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟。顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；相對地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率而忽視，自不能遽將此不利益歸於被告承擔。

㈡本件上訴人於民國110年12月9日、10日警詢及偵查時，已陳明其所販賣之本件毒品來源為「謝帛言」（嗣於111年8月25日死亡）、「潘美玲」夫妻，並指認2人照片、提出其與「潘美玲」之通訊軟體對話紀錄以供調查，復於第一審及原審分別為該部分證據調查之聲請並據為科刑辯論之主張。原審就此部分雖已分別函詢檢、警單位有無因上訴人供述而查獲其毒品上游等情，然依臺灣臺中地方檢察署112年5月5日中檢介湯110偵40305字第1129048336號函，及臺中市政府警察局大雅分局112年5月8日中市警雅分偵字第1120018193號回函與所附警員職務報告所載，或檢方僅依警方提供之職務報告，只對於上訴人供出毒品上游其中之一「謝帛言」，說明該人業已死亡，故無查獲之事實，或言「潘美玲」於111年1月7日因案入監服刑「迄今尚未出監，是故未及調查、蒐證潘女相關犯罪事證」等語。可見上訴人供出之毒品上游，除已歿之「謝帛言」外 ，另「潘美玲」身分已特定，且正在監執行中，則偵查機關對於上訴人所提供之毒品來源具體訊息其中關於「潘美玲」部分，並無不能或不易調查之情事，此攸關上訴人得否依前開規定減、免其刑之量刑事項，竟未啓動任何偵查程序。而原審亦視而不見，僅憑上開函文顯然忽略上訴人另有供出毒品源自「潘美玲」一節及不等同「已調查但無查獲」之對「潘美玲」「未及調查」一語之記載，即謂上訴人所犯販賣毒品5罪均無前述減、免其刑規定之適用，難認無調查職責未盡之違法情形。上訴人執此指摘原判決違法，尚非全無理由。前開違背法令部分，影響量刑事實之確定，本院無可據以為裁判，故將原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（寄藏子彈）部分

一、本件經原審審理結果，就上訴人經第一審判處其犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，經依同條例第18條第1項前段規定減輕其刑，處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣1萬元及諭知罰金易服勞役折算標準部分，維持第一審就上開之罪所量刑期之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無量刑職權之行使濫用，或其他違背法令情形。

二、上訴意旨略以：上訴人已自白犯行，並配合檢、警提供上手「謝帛言」之資料，供承辦員警調查，原判決未列入上訴人犯後態度之量刑因子考量，違反責罰相當原則，有量刑不當之違法等語。

三、惟查：刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決理由㈢及㈣已詳述上訴人主張其供述子彈來源為「謝帛言」部分，因未經查獲，而無前開條例第18條第4項減輕或免除其刑規定適用，但因上訴人係主動報繳系爭子彈，自願接受裁判，符合同條第1項前段自首減輕其刑規定之判斷依據及理由。復就上訴人所犯非法寄藏子彈罪，以上訴人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條所列各款情形，說明上訴人迭於偵查及審理時坦承犯行，有效節省司法資源，犯後態度良好，且無證據證明其持有子彈從事其他不法行為，惡性及情節尚非重大等情事，因而維持第一審就此部分刑之量定。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分違法及不當，係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 謝靜恒