最高法院刑事判決

上訴人

周仲仁

上訴人

原審辯護人 范瑋峻律師

上訴人

呂明政

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月17日第二審判決（112年度上訴字第847號，起訴及追加起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第6828、6829、14143、14235號），提起上訴（周仲仁部分，由其原審辯護人為其利益上訴），本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即周仲仁販賣第一級毒品）部分

壹、本件原判決認定上訴人周仲仁有其犯罪事實欄（下稱事實欄）記載之販賣第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論處周仲仁如原判決附表（下稱附表）一編號13所示販賣第一級毒品罪刑及諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。

貳、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一。為憲法法庭112年憲判字第13號判決所明白揭示。

參、原判決係維持第一審認定周仲仁基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，於附表一編號13所示之時間、地點，以新臺幣1,000元之價格，販賣海洛因1包（重量約0.2公克）與呂明政，因而論以販賣第一級毒品罪，並以其販賣第一級毒品之次數僅1次、數量不多、獲利亦少，倘處以最低之法定刑度，猶嫌過重，其犯罪情狀，情堪憫恕，而援引刑法第59條減輕其刑後，審酌刑法第57條各款事由，量處有期徒刑15年之判決。惟原審判決後，憲法法庭宣告毒品條例第4條第1項前段規定部分違憲，就周仲仁有無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，堪認屬情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，是否仍嫌情輕法重，致有罪責與處罰不相當，而有憲法法庭判決所示不符憲法罪刑相當原則，另得再予減輕其刑至二分之一等有利於周仲仁各節，未及調查釐清，並於判決理由內說明，有證據調查未盡及判決理由欠備之違法。

肆、前揭部分屬本院得依職權調查之事項，且影響量刑事實之調查，本院尚無從據以為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（即周仲仁轉讓禁藥、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品部分、上訴人呂明政）部分

壹、周仲仁部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定周仲仁有事實欄一所載轉讓禁藥、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之各犯行明確，因而維持第一審關於論處周仲仁轉讓禁藥6罪刑（附表一編號1、6、7、9至11）、轉讓第一級毒品6罪刑（附表一編號2至5、8、12）、販賣第二級毒品6罪刑（附表一編號14至19）、共同販賣第二級毒品4罪刑（附表二編號1至4）及諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回周仲仁上開部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之理由。

三、毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「查獲」係屬偵查機關之權限，是否「因而查獲」，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。法院對於是否「因而查獲」之判斷，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合觀察，論理上並須有先後且相當之因果關係，非謂一指認毒品來源之人，即有上開減刑規定之適用，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。原判決就周仲仁主張其供出毒品上游林萬能、李建興、彭仕銘、萬如玲等人一節，依調查所得，已於其理由欄貳、二、㈥之３敘明：關於林萬能、李建興、彭仕銘部分，依新竹市警察局第三分局函檢附員警之職務報告及原審向該分局查詢結果，在執行通訊監察期間，於相關通聯譯文中，已循線查知其等有販賣毒品與周仲仁情事；至於萬如玲涉案部分，雖經周仲仁供述為其毒品之上游，惟查無萬如玲相關販賣之事證可資偵辦，是周仲仁主張其應有毒品條例第17條第1項之適用，尚屬無據等旨。所為論斷說明，與卷內資料委無不合。原判決未依上開規定減輕其刑，其法則之適用，並無違誤。周仲仁上訴意旨仍持己見，就原判決上開已經說明之事項，重為爭執，自非上訴第三審之適法理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決就周仲仁所犯如附表一編號1至12之轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，暨附表一編號14至19、附表二編號1至4之販賣第二級毒品罪部分，已於理由欄貳、二、㈥、４之⑶敘明上開犯行之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。周仲仁上訴意旨仍以其已經自白犯罪，犯後態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能應有助益，縱原審已對其販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分依毒品條例第17條第2項減刑，然減刑後之最低刑度仍應嫌過重，且無從與大盤毒販之惡性有所區隔，實屬情輕法重等語，指摘原判決未適用刑法第59條為違法。依上開說明，並非第三審上訴之合法理由。

五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。經查：原判決已敘明第一審判決就周仲仁所犯如附表一編號1至12及14至19、附表二編號1至4所示部分，均依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，復以行為人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括周仲仁犯罪動機、手段、家庭經濟狀況、智識程度、所生危害暨犯後態度等情狀），分別為刑之量定。所為上開量刑，合於罪刑相當原則，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背比例原則或量刑過重之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。周仲仁上訴意旨猶以其已自白犯罪，犯後態度良好，且無販賣第一級、第二級毒品之前科紀錄，其於本案轉讓毒品人數不多，毒品交易金額非鉅，並僅止於吸毒者之間謀取蠅頭小利，所為均係小額交易且交易對象係其友人，又僅係毒品交易之下游，非屬集團性犯罪，無大量散播毒品之情況，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購毒者積極催討交易款項之舉措，所為量刑裁量權之行使，有違比例原則、罪刑相當原則等語。係就原審量刑職權之適法行使而為指摘，同非第三審上訴之合法理由。

六、綜上，周仲仁此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

貳、呂明政部分

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件上訴人呂明政因違反毒品條例案件，不服原審判決，於民國112年6月19日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇