最高法院刑事判決

上訴人

李東益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年9月13日第二審判決（111年度上訴字第850號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第24997號、111年度偵字第1688號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審因上訴人李東益明示僅對第一審判決之量刑提起一部上訴，因而撤銷第一審所處之刑及定應執行刑部分之不當量刑判決，改判處如其附表編號1至4所示之有期徒刑7年10月、7年8月、7年8月、7年9月，並定應執行有期徒刑8年4月。已說明何以其累犯情節應加重其刑及如何審酌量定之理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合。原判決已引用第一審判決敘明上訴人於警詢及偵查中，雖供承其販賣海洛因之來源為綽號「鳥仔華」（即潘榮華）之人，然經警追查均未查獲其販售毒品給上訴人之相關事證，檢察官亦未持續進行偵查等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊函、臺灣臺南地方檢察署函及第一審法院公務電話紀錄附卷為憑，堪認偵查機關並未因上訴人之供述，因而查獲本案毒品來源，上訴人自無上開減免其刑規定之適用等旨。核其論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無證據調查職責未盡、適用法則不當或判決理由欠備之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

四、累犯是否加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為累犯是否加重其刑之裁判基礎。至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。原判決已說明上訴人前因犯施用毒品案件，各經法院判處有期徒刑3月、7月及6月確定，嗣各該案件經定應執行有期徒刑1年2月確定，於民國106年10月26日執行完畢，上訴人於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又上訴人於犯情節較輕之施用毒品犯行經執行完畢後，5年內竟又再犯本件情節更重之販賣第一級毒品犯行，可見前案刑罰之執行未能收矯治之效，其對刑罰反應力薄弱，欠缺自我控管能力，主觀上具有特別惡性，依司法院釋字第775號解釋意旨，此構成累犯之罪自應依刑法第47條第1項之規定加重除死刑、無期徒刑以外之法定刑。並敘明檢察官於起訴書已載明前述上訴人構成累犯之事實及應加重其刑之事項，並提出刑案查註記錄表為據，而上訴人於第一審及原審就卷內屬派生證據之上訴人前科紀錄與刑案查註記錄所顯示其前案執行情形，並未爭執其真實性，第一審及原審對之踐行證據調查程序後，上訴人對於上開構成累犯事實之卷內前案紀錄均表示無意見，足認檢察官就上訴人構成累犯之事實，已具體指明上訴人符合累犯要件之調查方法，且就其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱而應加重最低本刑，亦具體指出證明方法，第一審無視上情，徒以檢察官僅提出前案資料為證據，而未對上訴人依累犯規定加重其刑，自有適用法條不當之違誤，因而撤銷改判並依累犯規定加重最低本刑等旨。所為論斷，並未違背司法院釋字第775號解釋意旨所揭示比例及罪刑相當原則，經核於法並無違誤。

五、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已敘明係審酌上訴人販賣毒品之數量、對象及所得均不多，其不含構成累犯之前案，尚有多次論罪科刑紀錄，素行非佳，兼衡其犯後坦承犯行，暨其國中畢業、從事搭鷹架工作、扶養同住父親之家庭經濟及生活等一切情狀，而分別量刑及定應執行刑，既未逾越先依累犯加重死刑、無期徒刑以外之法定刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後之處斷刑暨刑法第51條第5款規定之應執行刑範圍，無違公平正義情形，且其刑之量定均屬從輕，趨近最低度刑，並未違背比例原則、罪刑相當原則及不利益變更禁止原則，核屬刑罰裁量職權之適法行使，亦不得指為有刑之量定過重之違法。

六、上訴意旨仍謂：伊於警詢、偵查、審理中已明確供出本案所販賣毒品海洛因之上游來源係綽號「鳥仔華」（即潘榮華），然檢警機關並未對伊所提供之上游溯源繼續追查，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑；又依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，均屬違法等語。經核係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審取捨證據與自由判斷證據證明力及刑罰裁量之職權適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。另本件既從程序上駁回，所請從輕量刑，亦無從斟酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞