最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

鄧志弘

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國111年12月9日第一審確定判決（111年度簡字第1040號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第6416、6417號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告鄧志弘前於95年間至98年間犯竊盜、妨害自由、詐欺等案件，共69罪，均經法院判處有期徒刑。其中3罪經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於99年9月15日，以99年度易字第1191號判決定應執行有期徒刑2年，並經臺灣高等法院（下稱臺高院）於99年11月9日，以99年度上易字第2461號，認被告上訴不合法定程式，從程序上駁回上訴而確定。另66罪經臺高院於100年3月28日，以100年度聲更（一）字第1號裁定定應執行有期徒刑9年，並於100年6月15日確定。嗣經臺灣臺北地方法院檢察署（現更名為臺灣臺北地方檢察署）檢察官就前開69罪聲請定應執行刑，再經臺北地院於101年2月2日，以100年度聲字第3509號裁定應執行刑有期徒刑10年4月。被告不服提起抗告，經臺高院於101年3月8日，以101年度抗字第241號裁定抗告駁回而確定（下稱甲案）。又被告犯行使偽造私文書罪，臺北地院於102年12月27日，以102年度簡字第3713號判決有期徒刑4月，於103年2月28日確定（下稱乙案）。嗣被告入監執行。二案接續執行。原署檢察官核發執行指揮書，甲案刑期為98年12月25日至110年8月8日。乙案刑期為110年8月9日至110年12月8日。二案亦合併辦理假釋，至107年9月10日，被告縮短刑期假釋出監，並付保護管束，其假釋期滿日為110年8月28日。有各該裁定、判決（見臺灣臺中地方檢察署【下稱原署】110年度執更助字第660號卷【下稱第660號卷】）及被告前案紀錄表（見原法院111年度易字第1575號卷）足稽。詎被告於假釋期間內違反保安處分執行法第74條之2第1款規定，且情節重大，法務部矯正署乃於110年6月10日撤銷其假釋，應執行殘刑2年11月18日，並自110年11月11日起執行殘刑，執行期滿日為113年10月28日。亦有法務部矯正署110年6月10日法矯署教字第00000000000號函（見原署第660號卷第2頁背面至第3頁）、法務部矯正署泰源技能訓練所報請撤銷假釋報告表（見原署第660號卷第3頁背面）、原署檢察官執行指揮書（見原署第660號號卷第81頁）及被告之全國刑案資料查註表（見原署112年度執字第2383號卷）可按。三、承前所述，被告前雖於刑之執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部矯正署依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告分別於110年11月4日及同月9日再犯原判決所載之2次竊盜犯罪，即與累犯之要件不合，自不構成累犯。原審疏未查明被告假釋已被撤銷，即逕認被告前開假釋案件中之甲案係於110年8月8日執行完畢，進而認定被告所犯本件竊盜2罪，係於甲案所處有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯，而論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按：

(一)判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢。如所犯數罪經法院以裁判合併定其應執行刑，於執行尚未完全完畢前獲准假釋出監，而於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，另執行殘刑，尚不得依上述累犯之規定論以累犯。

(二)經查：

1.本件被告鄧志弘前於民國95年間至98年間犯竊盜、妨害自由、詐欺等案件，共69罪，均經判處有期徒刑確定。其中3罪經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年度易字第1191號判決定應執行有期徒刑2年，並經臺灣高等法院（下稱高等法院）99年度上易字第2461號判決從程序上駁回上訴而確定。其餘66罪所處之刑，經高等法院100年度聲更（一）字第1號裁定，定應執行有期徒刑9年確定。嗣經臺灣臺北地方檢察署檢察官就前述69罪聲請合併定應執行刑，由臺北地院100年度聲字第3509號裁定定應執行有期徒刑10年4月，被告不服提起抗告，經高等法院101年度抗字第241號裁定駁回其抗告而確定（下稱甲案）。又被告犯行使偽造私文書罪，經臺北地院102年度簡字第3713號判決處有期徒刑4月確定（下稱乙案）。經原署檢察官核發執行指揮書指揮執行，甲案之刑期為98年12月25日至110年8月8日，乙案之刑期為110年8月9日至110年12月8日。甲案、乙案合併計算刑期辦理假釋，於107年9月10日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，其假釋期滿日為110年8月28日。

2.被告於110年11月4日及同年月9日，因故意再犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以111年度簡字第1040號簡易判決，各判處有期徒刑4月，並於112年1月10日確定。

3.被告於假釋期間故意更犯罪，經法務部矯正署以被告於假釋中違反保安處分執行法第74條之2第1款規定，且情節重大，於110年6月10日以法矯署教字第00000000000號函撤銷假釋，並由檢察官據以指揮執行殘刑有期徒刑2年11月18日，其刑期自110年11月11日起算，預計須至113年10月28日始執行完畢，有卷附各該判決書、裁定書、法務部矯正署撤銷假釋函及檢察官執行指揮書在卷可查。

4.原確定判決係認定被告於110年11月4日及同年月9日犯竊盜罪，其因甲案、乙案所定應執行刑有期徒刑10年4月、4月，既經撤銷假釋而未執行完畢，自不構成累犯。原確定判決誤認甲案應執行有期徒刑10年4月，已於110年8月8日假釋縮刑期滿，並未經撤銷假釋，視為執行完畢，就被告所犯兩次竊盜罪，均論以累犯並加重其刑，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以茲糾正及救濟。又被告尚有其他案件所處之刑須合併定其應執行刑，為免勞費，爰不酌定其應執行刑，附此敘明。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑