最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

蔡瑞珍

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國112年2月24日第一審確定判決（112年度易字第70號，起訴案號：

臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第30699號），認為部分違背法

令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法累犯之成立要件，依刑法第47條第1項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第78條第1項、第79條第1項規定自明。而數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂『執行完畢』，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢；如所犯數罪經法院以裁判合併定其應執行刑，於執行尚未完全完畢前獲准假釋出監，而於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，另執行殘刑，尚不得依上述累犯之規定論以累犯（最高法院112年度台非字第40號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，被告蔡瑞珍前因詐欺、竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）104年度審易字第697號判決判處非法由自動付款設備取財罪有期徒刑6月共2罪，竊盜罪有期徒刑5月共3罪，非法由自動付款設備取財未遂罪有期徒刑4月共2罪，並定應執行刑2年確定，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）104年度執字第7912號案發監執行，原本刑期執行完畢日期為106年10月18日，惟因自105年7月7日至107年10月14日插接執行強制工作，刑期順延833日，執行期滿日為109年1月29日，又因與他案符合數罪併罰，經臺南地院107年度聲字第2216號裁定應執行有期徒刑5年，再經臺南地檢署108年度執更字第28號案換發執行指揮書，刑期期滿日變更為111年9月28日，於110年2月26日縮短刑期假釋出監，於111年8月23日經撤銷假釋確定，於111年10月31日再經臺南地檢署拘提到案執行假釋殘刑1年6月1日，是該案之執行期滿日為113年5月1日，有卷附被告全國刑案資料查註紀錄表、臺南地檢署112年10月17日南檢和辛104執7912字第0000000000號函及所附該署檢察官104年10月19日104年度執辛字第7912號、107年11月1日104年度執辛字第7912號之1、108年度執更辛字第28號、111年11月1日111年度執更辛字第1305號執行指揮書在卷可查。三、原判決係認定被告於111年9月10日犯普通竊盜罪，並認被告所犯104年度審易字第697號案，應執行有期徒刑2年部分，已於106年10月24日執行完畢，而論以被告累犯。惟該104年度審易字第697號案之執行，因插接執行強制工作致刑期順延，又因與他案符合數罪併罰定應執行刑及經撤銷假釋執行殘刑，仍未執行完畢，自不構成累犯。原判決誤認已執行完畢，就被告所犯竊盜罪，論以累犯並加重其刑，而判處有期徒刑3月，有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。本件被告蔡瑞珍前因詐欺等罪案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以104年度審易字第697號(下稱前案)判決判處非法由自動付款設備取財罪有期徒刑6月共2罪，竊盜罪有期徒刑5月共3罪，非法由自動付款設備取財未遂罪有期徒刑4月共2罪，並定應執行刑有期徒刑2年確定，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）以104年執辛字第7912號案發監執行，原本刑期執行完畢日期為民國106年10月18日，惟因自105年7月7日至107年10月14日插接執行強制工作，刑期順延833日，執行期滿日為109年1月29日，又因與他案符合數罪併罰，經臺南地院以107年度聲字第2216號裁定應執行有期徒刑5年，再經臺南地檢署以108年執更辛字第28號換發執行指揮書，刑期期滿日變更為111年9月28日，於110年2月26日縮短刑期假釋出監，於111年8月23日經撤銷假釋確定，於111年10月31日再經臺南地檢署拘提到案執行假釋殘刑1年6月又1日，是該案之執行期滿日為113年5月1日，有被告全國刑案資料查註紀錄表、臺南地檢署112年10月17日南檢和辛104執7912字第0000000000號函及所附該署檢察官104年10月19日104年執辛字第7912號、107年11月1日104年執辛字第7912號之1、108年執更辛字第28號、111年11月1日111年執更辛字第1305號執行指揮書等附卷可稽。原確定判決(臺南地院112年度易字第70號)引用檢察官起訴書之記載，係認定被告於111年9月10日犯普通竊盜罪，並認被告所犯前案應執行之有期徒刑2年部分，已於106年10月24日執行完畢，而論以被告累犯。惟該前案之執行，因插接執行強制工作致刑期順延，又因與他案符合數罪併罰定應執行刑及經撤銷假釋執行殘刑，仍未執行完畢，自不構成累犯。原確定判決誤認前案已執行完畢，就被告所犯竊盜罪，論其以累犯並加重其刑，而判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依刑法沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，非常上訴意旨亦未指摘原判決關於沒收、追徵部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原判決除沒收、追徵部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕