最高法院刑事判決

上訴人

鄭永達

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月30日第二審判決（112年度上訴字第4120號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第6068、6875、7296號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、意圖販賣而持有第二級毒品罪，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人鄭永達有其事實欄一所載與李淑寧（未經起訴）共同意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，及其事實欄二所載持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收；另維持第一審論處上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑，及諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

二、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又所謂無正當之理由不到庭，係指依社會通常觀念，認為非正當之原因而不到庭者而言。卷查原審指定民國113年1月2日審判期日之傳票，係於112年11月21日由郵務人員送達至上訴人位於○○市○○區○○路0段000號0樓406室之住所，因未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將上開傳票寄存於新北市政府警察局三重分局長泰派出所，此有送達證書在卷可稽，可見原審已將上述審判期日傳票合法送達於上訴人。何況上訴人曾於112年12月26日向原審法院電詢是否於上述審判期日開庭，原審法院人員亦已告知傳票寄存於上開派出所等情，有原審法院公務電話紀錄表在卷可查（原審卷第297頁）。再稽諸原審113年1月2日審判筆錄，上訴人於上開審判期日並未到庭，且上訴人僅於審判期日後具狀聲請回復原狀，泛謂其未收到上述審判期日傳票云云，惟卷內並無上訴人陳報之訴訟資料，釋明其究竟有何不能到庭之正當事由，則原審以上訴人係經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，經核其所踐行之訴訟程序，於法尚無違誤。上訴意旨任憑己意，徒以其向原審法院查詢傳票資訊未果云云，而據以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

三、搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。此即自願性同意搜索之規定，乃令狀搜索原則之例外。原判決依據卷內自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，以及第一審勘驗搜索扣押現場錄音（影）光碟結果，互為勾稽，如何認本件扣案如原判決附表二所示之毒品等物，係經上訴人之自願同意搜索而取得，其程序為合法，該等扣案之物及其衍生證據均有證據能力等情，業已剖析論敘甚詳，核其此部分論斷，與卷內資料並無不合，於法尚屬無違。上訴意旨猶謂本件扣案之毒品係警員違法搜索所得之物，與其衍生之鑑定報告均無證據能力云云，而據以指摘原判決違法，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

四、刑事訴訟法上之扣押，係為保全可為證據或得沒收之物，而對其暫時占有之強制處分。扣押通常係緊隨於搜索之後而來，亦有獨立於搜索程序外之扣押。又實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物，依刑事訴訟法第152條規定，亦得扣押之，以掌握取得證據之先機，俾利他案之發現真實。而另案扣押，須以合法進行之搜索為前提，無令狀搜索若屬合法，亦應有該規定之適用。由於扣押涉及對人民隱私及財產權之干預，為符合保障人民基本權之精神，所扣押之另案證據，須符合「一目瞭然」原則，亦即上開規定所謂發見另案應扣押之物，係指其物於合法搜索過程中，為執行人員視線所及，有相當理由相信另案應扣押者而言，據此扣押可為證據或得沒收之物，自不得謂係違法扣押之證據而無證據能力。查本案對李淑寧之搜索，係獲得受搜索人李淑寧之自願性同意而為，且搜索之客體包括李淑寧所持用號碼0000000000手機之電磁紀錄，有李淑寧簽名之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及勘察採證同意書在卷可稽（原審卷第189至193、201頁），且李淑寧於警詢時亦供承同意提供手機通聯紀錄予警員等情（原審卷第180頁），而卷內李淑寧與上訴人間以通訊軟體對話紀錄擷圖，為上開手機之電磁紀錄，既係經李淑寧自願同意搜索之合法過程中，為執行之警員視線所及，且依上訴人向李淑寧表示「東西我出，一半給我賺」、「社子那個給你賺」、「去阿，社子你要帶去阿，晚點或明天再拿給我」等對話內容，已有相當理由相信為有關另案意圖販毒犯行之可為證據之物，而應予扣押，是本件警員扣押上述通訊軟體對話紀錄擷圖，符合「一目瞭然」原則，而與前開另案扣押之程序規定，並無不合，依上述說明，該通訊軟體對話紀錄擷圖即有證據能力。上訴意旨謂李淑寧並未同意提供該對話紀錄，警員取得該對話紀錄，與另案扣押規定不符，並無證據能力云云，而據以指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。

五、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑上訴人於偵查中之自白，佐以卷內上訴人與李淑寧間之通訊軟體對話紀錄擷圖、新北市立聯合醫院函附病歷、急診醫療費用收據等證據資料，認上訴人上開自白與事實相符，而據以認定上訴人有其事實欄所載與李淑寧共同意圖販賣而持有甲基安非他命等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並就上訴人所辯：其與李淑寧以通訊軟體討論翡翠、古玉賺錢的事情，與毒品交易並無關聯，其無販毒意圖云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不得任意指摘為違法。上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，爭執上開對話紀錄擷圖之證明力，就其有無與李淑寧共同意圖販賣而持有甲基安非他命之單純事實，再事爭辯，指摘原判決違法，依前揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。

六、第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實之調查。上訴人於上訴本院後，聲請傳喚證人李姿瑩、鄭竣銓及張珮寧，以查明上訴人與李淑寧間以通訊軟體對話所談論之事，本院自不予審酌。其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第376條於112年6月21日修正公布，並於同年月23日施行，修正後該條第1項第9款雖增列毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為不得上訴第三審之案件，惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，上開修正條文施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件既於前述修正條文施行前已繫屬於法院，上訴人自得提起第三審上訴，併予敘明。

貳、施用第二級毒品罪部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人所犯如原判決事實欄三所示施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪，自不得上訴於第三審法院。揆之上開規定，其對於原判決關於此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦