最高法院刑事判決

上訴人

陳世傑

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月30日第二審判決（112年度上訴字第5533號，起訴案號：

臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第91、184號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人陳世傑有如第一審判決事實欄（包含其附表〈下稱附表〉三編號1至17）所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於附表五編號1至4、6所處之刑部分之判決，改判量處原判決附表編號1至4、6「本院宣告刑」欄所示之有期徒刑，已詳細敘述第一審判決就此之量刑不當，應予撤銷改判及量刑之理由；維持第一審關於附表五編號5、7至19所處之刑部分之判決，駁回上訴人就此部分明示僅對量刑一部在第二審之上訴，已詳細敘述第一審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由；並就撤銷改判及駁回上訴所處之有期徒刑，合併定其應執行刑。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。

三、上訴意旨略以：原判決未詳為審酌上訴人所犯各罪之犯罪情節，均屬輕微；上訴人於犯後深感悔悟，並有意願與附表三編號1至17所示被害人成立民事上和解；所犯各罪之罪質相同、犯罪時間密接、責任重複非難程度較高等情，致所處之刑及所定應執行刑均過重，有違反比例原則、公平正義原則等語。

四、惟查：刑之量定及執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，倘科刑時係以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列一切情狀，予以整體評價，而其所量之刑及酌定之應執行刑，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形（即違反比例、公平及罪刑相當原則者），即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。原判決說明：參酌各該被害人所受損害程度、上訴人參與分工情形，以及犯後坦承犯行等量刑輕重應審酌之一切情狀等旨，或維持第一審所為量刑，或依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，據以量刑；並敘明：審酌各罪之犯罪時間密集、犯罪手段與態樣、所擔任之角色均相同，以及定應執行刑之限制加重原則之旨，合併定其應執行刑。既未逾越法定刑度，亦無明顯濫用其裁量權限，而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，不得任意指為違法。上訴意旨泛詞指摘：原判決所為量刑及所定應執行刑過重，違反比例原則、公平正義原則云云，並非合法之上訴第三審理由。

五、本件上訴意旨，係對於原審已經詳為論斷說明之事項，以及量刑與定應執行刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，而非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。依上開說明，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

六、上訴人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布、同年8月2日生效施行，而詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」以及同條例第44條第1項第1款、第3項分別規定「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。」「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第一項之罪者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」分別係就刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）5百萬元、1億元以上，犯刑法第339條之4第1項第2款，並犯同條項其他各款、在中華民國領域外提供設備，對中華民國領堿內之人犯之等行為態樣，以及組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪之行為態樣之加重其刑規定，係就刑法第339條之4及組織犯罪防制條例第3條第1項前段之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，屬刑法分則加重之性質。本件上訴人犯附表三編號1至17所示各次詐欺犯行，依原判決所認定各次詐欺獲取之財物，均未逾5百萬元；組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織、第4條第1項招募他人加入犯罪組織，與詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第3項規定之構成要件均有不符，而不成立。惟所犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，亦即同時有刑法第339條之4第1項第2款、第3款所定情形，符合詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定之構成要件，應依刑法第339條之4第1項規定加重其刑二分之一。又上訴人未於偵查及歷次審判中自白，並自動繳交其犯罪所得，並無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段減輕其刑規定之適用。經綜合比較法律適用結果，其行為後法律變更應適用之規定，並未較有利於上訴人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之刑法第339條之4第1項第2款、第3款規定。原判決未及為行為後法律變更之比較適用，不影響判決之結果，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 李錦樑