最高法院刑事判決

上訴人

蔡明曜

選任辯護人

陳澤嘉律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年6月28日第二審判決（113年度金上重訴字第383號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第3536、8465號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定上訴人蔡明曜有如其事實欄所載非法經營銀行辦理國內外匯兌業務之犯行，而論處其共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行辦理國內外匯兌業務罪刑及為相關之沒收、追徵之宣告。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審未及審酌上訴人有銀行法第125條之4第2項前段減刑及刑法第59條酌量減輕其刑之適用，核有未洽，因而引用第一審判決所載之事實、論罪，並撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，改判諭知上訴人有期徒刑2年。已詳述其憑以裁量之依據及理由。

二、按上訴得對於判決之一部為之，並得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。又當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑。本件上訴人所為非法經營銀行辦理國內外匯兌業務之犯行，於第一審判決後，僅就量刑部分提起第二審上訴，並不再爭執罪名認定、幫助犯等，此有原審審判筆錄足憑（原審卷第161至162頁），檢察官並未提起第二審之上訴。則就未經第二審判決之犯罪事實、罪名認定、幫助犯等部分，自不得提起第三審上訴。乃上訴人猶謂其所犯應係銀行法第125條第1項前段而非原判決所認定之同條項後段、僅為幫助犯而非正犯，指摘原判決適用法則不當云云，仍就犯罪事實及罪名提起第三審上訴，依上揭說明，自非適法之第三審上訴理由。

三、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。另共同正犯或同案被告間之犯罪情節未盡相同，基於責任個別原則，自不得以共同正犯或同案被告之量刑或宣告緩刑，執為原判決違背法令之依據。本件原判決已說明上訴人前曾因從事地下匯兌業務，經判刑並宣告緩刑確定，對於從事地下匯兌對於我國金融秩序之影響並無不知悉之情，猶仍再犯本案犯行，且匯兌金額更加龐大，顯見其並無經前案偵審程序及論罪科刑之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞之情狀而不予宣告緩刑；並說明同案被告施燕卿未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，復繳回犯罪所得，得認具悔意而為附條件緩刑之宣告等旨（原判決第7頁）。經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決對同案被告施燕卿宣告緩刑，卻不對行為態樣相同、身體狀況惡劣之上訴人宣告緩刑，已違平等原則、公平原則云云，係就原審已說明且屬其量刑職權之合法行使，任憑己意指摘為違法，洵非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 林恆吉