臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

蔡明曜

上訴人

即被告

施燕卿

即被告

前 2人共同

選任辯護人

陳澤嘉律師

賴巧淳律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度金重訴字第1號中華民國112年12月21日第一審判決（起訴案號：

臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第3536、8465號）關於刑之部

分，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。查，被告2人上訴範圍僅限於量刑部分，業據其等於本院審理時供明在卷（本院卷第161至163頁）。依據上開條文規定，本案量刑部分與原判決犯罪事實、罪名及沒收之認定，可以分離審查，因此，本院僅就原判決量刑部分審理，其他關於犯罪事實、罪名及沒收，均不在審理範圍內，援用第一審判決之記載。

二、被告2人量刑上訴意旨：

㈠被告2人於偵、審過程中對犯罪事實都承認，只是欠缺法律專業，對罪名不瞭解，不清楚究竟是正犯還是幫助犯，並沒有否認犯罪之意思。本案也僅擔任廖福根與韋Ｏ睿地下匯兌之聯繫角色，對象僅屬單線之廖福根、韋Ｏ睿，並非大規模匯兌，與他案之集團性、規模性有重大不同。

㈡被告2人在偵查中已自白犯罪，在原審也主動想繳回犯罪所得，只是原審不允，現在本院也已主動繳回犯罪所得，希望可以用銀行法第125條之4第2項規定減刑，因為銀行法第125條第1項後段的7年以上有期徒刑對於被告2人來說是情輕法重，又不是殺人放火，只是每個月獲取幾千元、幾萬元的所得，雖然銀行法有特別立法考量，但蔡明曜66歲，在嘉義東石獨居，當初發動搜索時警方扣得的東西是完全沒有業者電話、帳冊等物，確實跟一般匯兌案件不同。

㈢被告施燕卿跟韋Ｏ睿有親戚關係，被問到有沒有工作，結果韋Ｏ睿就派了一個手機給她，跟她說每個月補貼她幾千元 ，手機如果收到什麼訊息就幫我轉，施燕卿也是從頭到尾都坦承，她是一個家庭主婦，為了親戚託付為本案行為，對於犯罪事實通通承認，僅針對量刑上訴，請鈞院除了以銀行法第125條之4第2項規定減刑及刑法59條酌減外，如果可以量刑在2年以下，施燕卿沒有前科，蔡明曜的前科是10幾年前的，請參酌被告2人年紀、身體狀況等節，給予附條件緩刑機會，此部分原審未及審酌，爰請撤銷原判決，從輕量刑，併諭知緩刑。

三、刑之減輕事由：

㈠被告2人有銀行法第125條之4第2項前段規定減刑之適用：

⒈按銀行法第125條之4第2項所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言。其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白。惟若無犯罪所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，解釋上此時只要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用(最高法院109年度台上字第1491號刑事判決要旨參照）。

⒉被告蔡明曜於警詢、偵查對地下匯兌一事供承：我在我小舅子韋Ｏ睿底下工作，韋Ｏ睿在大陸開貿易公司，有新臺幣跟人民幣地下匯兌的需求，他會幫忙居間介紹，我就從事新臺幣人民幣地下匯兌，就是透過我找一些臺灣客戶幫忙，看有沒有臺灣人願意賣人民幣換回新臺幣，警方提示的附件1手機翻拍畫面是匯兌資料，匯率韋Ｏ睿怎麼算的我不清楚，施燕卿只是讓我知道而已，這些對話都是要買賣人民幣，我幫忙問有無人要買賣，陳○武是我大陸朋友，偶爾有匯兌需求，我會請韋Ｏ睿代付人民幣，再請陳○武轉帳新臺幣，由施燕卿幫忙聯繫等語不諱（警卷第1至9頁，偵卷第11至14頁）。

⒊被告施燕卿於警詢供稱：蔡明曜手機翻拍畫面附件1暱稱「orange5657」是我使用，附件1編號15對話內容「臺灣說小號匯率6.34，可以做不」，通常是韋Ｏ睿傳給我匯率訊息，我就轉傳給蔡明曜，匯率如何制定我不知道，附件1編號18對帳單是韋Ｏ睿指示我傳給蔡明曜。陳○武與我如附件2所示對話紀錄，微信暱稱小橘子是我，匯率報價是韋Ｏ睿傳給我，我轉傳給陳○武，對話我稱「蔡先生說，人的部分他跟你聯絡，所以我先下線囉」、「蔡先生說晚一點再查收，如果還是沒有再打電話跟他講」，這些是韋Ｏ睿傳給我我轉給陳○武，韋Ｏ睿每個月給我8千元幫忙轉傳訊息的費用等語（警卷第22至30頁）；復於偵訊供稱：我是SKYPE暱稱「ORANGE5657」的「小橘子」，附表1是廖福根於108年、109年間透過蔡明曜兌換的新台幣與人民幣金額整理表，共計兌換新台幣3億2500萬5元，我不知道廖福根是誰，我認識韋Ｏ睿、蔡明曜等語明確（偵卷第171頁），可認被告施燕卿就參與本案匯兌之匯率訊息傳遞，及協助被告蔡明曜、韋Ｏ睿等情均供明在卷。是被告施燕卿已就自己所涉犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述，依上揭說明，仍不失為自白。

⒋被告2人有上開自白，且於原審具狀表示願繳回犯罪所得，此有刑事準備狀可按（原審卷第97頁），嗣於本院繳回原審所認定並諭知沒收之犯罪所得各23萬元、15.2萬元，有本院刑事收費通知單可按（本院卷第139、137頁），符合銀行法第125條之4第2項前段規定，就所犯非法經營銀行業務罪，減輕其刑。

㈡被告2人有刑法第59條減刑之適用：

⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而，「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⒉經查，被告2人所犯銀行法第125條第1項後段之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金」，其等與韋Ｏ睿共同非法辦理匯兌業務，金額雖鉅，固有危害金融秩序，然其等從事地下匯兌業務，並未查有詐騙他人匯兌金額情事，對於他人之財產並未造成直接損害，此顯與一般常見銀行法案件之吸金案終究有別；且本案地下匯兌僅在韋Ｏ睿、廖福根之間，以對象而言，尚屬單線，並非涉及廣大民眾；況被告2人因受親戚韋Ｏ睿之請託而負責聯繫匯兌交易事宜，並藉此換取固定薪資，此由上開犯罪所得僅23萬元、15.2萬元即可知悉，顯係單純聽從指揮，非居於本案核心地位，其等參與本案犯罪態樣，較屬輕微。參以其等於偵審時坦承客觀犯行，業如前述，已知悔悟，態度尚佳；又被告蔡明曜罹患大腸癌、敗血症、肺炎等疾患，有診斷證明書可按（原審卷第175、177頁）；被告施燕卿左側股骨幹閉鎖性骨折、左膝脛骨平台開放性骨折、左側脛骨骨幹開放性骨折、左側腓骨閉鎖性骨折等情，有診斷證明書可佐（原審卷第101頁)，故其等犯罪之情狀，在客觀上均足以引起一般同情而顯可憫恕，如處以7年以上之刑期，對照其犯罪情節、所得，尚嫌過重，爰就被告2人均依刑法第59條規定減輕其刑。

四、撤銷原判決科刑之理由：

㈠原審以本案事證明確，就被告2人論以銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪（即違反同法第29條第1項之規定）；並認其等與韋Ｏ睿間，就上開非法辦理國內外匯兌業務之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；及就原判決附表所示時間之匯兌業務論以集合犯之一罪等情，固非無見。惟於本院被告2人有銀行法第125條之4第2項前段減刑之適用，被告蔡明曜亦有刑法第59條適用，此部分有利因子，原審未及審理，尚有未合，應由本院將原判決量刑部分撤銷改判較輕之刑。

㈡爰審酌國內外匯兌業務為政府所定之特許事項，非銀行業者不得為之，被告蔡明曜無視政府管制之禁令，與韋Ｏ睿一同非法辦理地下匯兌業務，擾亂金融秩序，影響政府對資金流向之管制，被告施燕卿則協助聯繫處理交易事宜，所為均屬不該，惟念及被告蔡明曜、施燕卿坦承犯行，態度尚可，兼衡本案被告蔡明曜、施燕卿經手地下匯兌之金額、規模、期間、獲得之報酬數量、分工情形，暨被告蔡明曜於本院審理時自承國中畢業之智識程度，已婚，育有1名成年子女，現在在大陸唸書，目前獨居，妻子是大陸人，為韋Ｏ睿之姐，在大陸來來去去，目前經濟來源是靠姊姊的幫忙，住在鄉下其實不用什麼錢等語；被告施燕卿於審理時自承二專畢業之教育智識程度，已婚，育有1名未成年子女，目前與先生、小孩同住，無業，經濟來源是靠先生工作賺錢之家庭經濟、生活狀況，其為蔡明曜之姪媳婦（原審卷第215、223頁）及其等之前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢被告施燕卿附條件緩刑：

⒈被告施燕卿未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表為憑，其因一時失慮，致罹刑章，並於犯後坦承犯行，繳回犯罪所得，業如前述，堪認有積極彌補過錯之心，實具悔意，信經此偵審程序及論罪科刑之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核上情，認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。另為使其記取本案教訓，並彌補上開犯行對社會秩序所造成之損害，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付5萬元，以期符合緩刑目的，此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此說明。

⒉被告蔡明曜前即曾因從事新臺幣與人民幣之地下匯兌業務，遭臺灣高等法院臺中分院以97年度金上訴字第1944號判處有期徒刑2年，緩刑5年，對於從事地下匯兌對於我國金融秩序之影響並無不知悉之情，猶仍再犯本案犯行，且匯兌金額更加龐大，顯見其並無「經前案偵審程序及論罪科刑之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞」之情狀，本院無從再予諭知緩刑之寬典，附此敘明。

㈣原判決沒收部分雖不在本院審理範圍內，然被告2人就犯罪所得部分業已繳回，已如上述，應由檢察官執行沒收時予以注意（最高法院106年度台非字第100號意旨參照），併此敘明。　據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官林俊良提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。