最高法院刑事裁定

再抗告人

林宴妃

上列再抗告人因加重詐欺聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年12月13日駁回抗告之裁定（112年度抗字第763號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。而裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規定者，不在此限，刑事訴訟法第456條第1項定有明文。是裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力。另執行刑罰之指揮，由檢察官以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明。是以，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定，有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官本即應依裁判本旨指揮執行，縱該裁判有違誤、不當，亦僅得由受裁定之人依法向法院請求救濟，執行檢察官無從置喙，自不生執行指揮不當之問題，即無從依上開規定對檢察官之執行聲明異議，不可不辨。又刑事訴訟法第430條規定：「聲請再審，無停止刑罰執行之效力，但管轄法院對應之檢察署之檢察官於再審之裁定前，得命停止。」故於再審裁定前，是否停止執行，則屬檢察官執行指揮時自由裁量之職權行使事項，非謂一經受刑人聲請再審，檢察官即應停止執行。

二、原裁定略以：

(一)再抗告人即受刑人林宴妃因犯三人以上共同詐欺取財罪，經原審法院維持第一審所論處再抗告人犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月之科刑判決（111年度金上訴字第968號，下稱原確定判決），並經本院以112年度台上字第403判決從程序上駁回其上訴，而於民國112年4月13日確定，嗣臺灣臺南地方檢察署即以112年度執字第3519號分案執行，上情有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是檢察官所為刑之執行，既係依據法院確定裁判而為，已難認有何違法或不當。

(二)再抗告人雖就原確定判決向原審法院聲請再審，且以此為由向執行檢察官請求暫緩執行，然經臺灣臺南地方檢察署於112年10月12日以南檢和己112執聲他1143字第0000000000號函復抗告人，因查無刑事訴訟法第467條停止執行之原因，而駁回其暫緩執行之聲請，有上開函文在卷可稽。而刑事訴訟法第430條已明文規定，聲請再審原則上無停止執行刑罰之效力，但授權檢察官得視個案情形，裁量認有需要時，予以停止執行，因此，執行檢察官於裁量後，認無停止執行之必要，且抗告人又無刑事訴訟法第467條所規定停止執行之情形，故未同意暫緩執行之聲請，所為裁量不僅於法有據，復無逾越權限等瑕疵之情況，法院自無介入審查之必要。

(三)綜上，執行檢察官於指揮執行時，係依法執行其職權，且無逾越法律授權、專斷等濫用權力之情形。第一審因而裁定駁回再抗告人之異議聲明，核無不合。再抗告人仍執前詞提起抗告，請求撤銷第一審裁定，為無理由，應予駁回等語。

三、再抗告意旨略以：

(一)原裁定之審判長法官吳勇輝，係再抗告人遭判處罪刑之原確定判決之審判長，未自行迴避，違反刑事訴訟法第17條第8款規定。

(二)再抗告人所犯詐欺2案均聲請再審救濟中，另案檢察官已同意再抗告人得以暫緩執行，而本案亦已延緩執行迄今，倘再抗告人此時無法繼續暫緩執行，更將有損另案檢察官曾同意暫緩執行之美意，是以本案檢察官執行之指揮，雖依原確定判決所為，然將可能因其處置失當導致再抗告人蒙受不利益，自屬不當而應予撤銷等語。

四、本院之判斷：

(一)刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」(112年憲判字第14號判決意旨參照)。原裁定之審判長法官吳勇輝，雖係原確定判決之審判長法官，然該確定判決與法院關於本件再抗告人對檢察官執行之指揮聲明異議所為之裁定，非屬同一案件之審級救濟程序，自無法定應迴避事由；再抗告人又未具體指摘上開審判長法官審理本件聲明異議案件之抗告程序時，有何刑事訴訟法第18條第2款所定足認執行職務有偏頗之虞情形。再抗告意旨徒憑己見，任意指摘原裁定審判長法官未自行迴避致原裁定不當，核非有據。

(二)經核原裁定所為論述，俱與卷內資料相符，依首揭說明，於法並無不合。況再抗告人就原確定判決及另案第一審法院111年度金訴字第570號確定判決聲請再審，均已遭駁回確定在案，有再抗告人之前案紀錄表及本院112年度台抗字第1719、1720號裁定在卷為憑。從而，再抗告人以對原確定判決聲請再審救濟中為由，請求暫緩執行，亦非有據。

五、綜上，應認再抗告人之再抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第九庭審判長法　官 謝靜恒