最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭靜文

被告

吳敦禮

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年10月18日第二審判決（112年度上訴字第1824、1831號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25966、27167、27318、30493、30877、32678、32807、34918、37032、37778、38361、41065號，111年度偵字第2402、5693號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、民國112年6月21日修正公布施行（同年月23日生效）之刑事訴訟法第376條第1項第2款雖增列刑法第277條第1項之傷害罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之規定。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16規定，上開修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件被告吳敦禮（下稱被告）被訴對告訴人楊于菱涉犯傷害罪（即第一審判決犯罪事實欄六）部分，於111年4月14日即繫屬於第一審之臺灣臺中地方法院，依刑事訴訟法施行法第7條之16規定，應依施行前之法定程序終結之，亦即仍得上訴於第三審法院，先予敘明。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、本件原審以：㈠起訴書犯罪事實欄五、㈠部分公訴意旨略謂：被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、苯基乙基胺己酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例之第三級毒品，硝西泮係第四級毒品，竟基於販賣混合第三、四級毒品之犯意，先於110年8月7日前某時，在通訊軟體WeChat（下稱微信）上以暱稱「艾美」散布毒品交易之訊息，以每包混合上開第三、四級毒品之毒咖啡包新臺幣（下同）400元至600元不等之價格，販賣第三、四級毒品，嗣由林證捷於110年8月29日前數日，以微信與被告聯繫欲購買毒咖啡包，並約定於同日稍後在被告位於○○市○○區○○路0段00號0樓之508室租屋處「未來之翼」大樓外交易，林證捷遂指示邱柏愷前往上址，被告交付混合上開第三、四級毒品之毒咖啡包50包予邱柏愷，並向其收取1萬元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣混合第三、四級毒品罪嫌等語。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審此部分對被告科刑之判決，改判諭知其無罪。㈡被告如第一審判決犯罪事實欄六所載犯行部分，經第一審依想像競合犯，從一重論處其共同傷害（尚犯強制）罪刑，及就犯罪所得即扣案現金2萬800元、扣案IPHONE行動電話1支（各如第一審判決附表〈下稱附表〉一編號35、40所示）及未扣案IPHONE行動電話1支均為沒收之宣告（如附表四編號9）後，被告明示僅就上開沒收部分提起上訴。經審理結果，撤銷第一審宣告沒收2萬800元部分之判決，另維持第一審其餘沒收之判決，駁回被告該部分在第二審之上訴。均已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。

四、檢察官上訴意旨略以：

㈠被告所涉起訴書犯罪事實欄五、㈠部分，有林證捷、邱柏愷之證詞可稽，核與被告於110年12月14日20時20分許，與林證捷進行100包毒咖啡包交易（即第一審判決犯罪事實欄五、㈡）時為警查扣之行動電話內，所存其與林證捷之微信對話紀錄相符，更足認林證捷非第一次向被告購買毒品。林證捷係向被告購買含第三、四級毒品成分之毒咖啡包，被告則是向林證捷購買愷他命，雙方各自之貨源不同，二者間並無相互排斥之關係。邱柏愷證述其係便於事後與林證捷對帳、回帳及領取報酬、繳回剩餘毒品，始將販賣毒品之日期、對象、次數、金額等資料記載於備忘錄內，自然不會有依林證捷指示向他人購毒之紀錄。原判決以邱柏愷之備忘錄內未見其向被告拿取毒咖啡包之紀錄，據此指摘林證捷、邱柏愷之證述不足採信，容有誤會。被告於第一審羈押訊問及審理時，均曾自白此部分犯行，且有上開證據足以佐證其自白與事實相符。原審未說明上開對於被告不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，遽為被告無罪之判決，有調查未盡及判決不載理由之違法。

㈡被告所犯如第一審判決犯罪事實欄六部分，檢察官此部分追加起訴意旨係認被告與告訴人間有3萬元之毒品款項債務糾紛，因而夥同綽號「阿將」之成年男子向告訴人索討，並取走告訴人之現金2萬800元及行動電話2支，被告主觀上尚非出於不法所有意圖，其行為應構成傷害、強制罪。惟被告及「阿將」所強取之上開現金及行動電話，均屬被告犯強制、傷害罪之犯罪所得，均應依法宣告沒收。原判決以被告等人取走之現金，與傷害及強制行為欠缺直接關聯性，認非屬被告之犯罪所得。惟未於理由中說明所謂欠缺直接關聯性究為何指，及何以一併遭被告強行取走之行動電話，即屬其等之犯罪所得，兩者又存在何等區別，容有判決不載理由之違法等語。

五、惟查：

㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，若其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。原判決綜合審酌檢察官所舉之各項證據資料，敘明：被告於警詢及偵查中並未承認有起訴書犯罪事實欄五、㈠部分之犯行，其並於原審供稱係因於第一審受羈押，為求減刑始為自白等語。林證捷於警詢、偵訊時所為其係以微信向「艾美」（即被告）聯繫購買毒咖啡包，並指示邱柏愷在「未來之翼」大樓（被告住處）旁停車場跟被告拿取，其大約於邱柏愷被查獲（按係110年8月29日）前的1、2個月開始向被告進貨（毒咖啡包）之證詞，並未具體指明與被告交易毒品之時間、數量、金額。觀之被告扣案行動電話內微信、Telegram對話紀錄翻拍照片，亦未見其與林證捷有上開公訴意旨所指毒品交易之對話紀錄。邱柏愷雖於警詢時陳稱：其曾受林證捷之指揮，至「未來之翼」大樓向被告拿取毒咖啡包2至3次，每次約50包，並於現場一手交錢一手交貨等詞，然亦未具體指陳與被告交易毒品之時間、金額。且依扣案之邱柏愷行動電話內備忘錄所載，僅有邱柏愷於110年8月下旬先後販售愷他命予被告之販毒紀錄，並無其所述向被告拿取毒咖啡包之交易紀錄，尚乏其他積極證據可資佐證邱柏愷上開證述為真實。卷內與第一審判決犯罪事實欄五、㈡相關之毒品成分鑑驗書、鑑定書及員警查獲經過之職務報告，亦與被告所涉起訴書犯罪事實欄五、㈠之被訴事實無關。至邱柏愷於110年8月29日在○○市○○區○○路○○○街口停車場為警查獲之毒咖啡包31包，依邱柏愷所述，係林證捷當日在其住處所交付，無從認係先前數日購自被告。本案卷內證據不足以證明認定被告有公訴意旨所指此部分犯行，依法應諭知被告無罪等旨。已就公訴意旨所舉事證，如何不能採為被告有罪之證據或佐證，詳述其依據及所憑理由，核屬事實審法院關於證據取捨與證明力判斷職權之適法行使，與經驗、論理法則均屬無違，於法並無不合。又卷內被告與林證捷間之對話內容，既無與此部分公訴意旨犯罪事實直接相關者，邱柏愷之行動電話備忘錄內，亦僅有其依林證捷指示販賣交付愷他命予被告或其他人之帳務紀錄，欠缺其他必要之補強證據。自不得僅憑林證捷、邱柏愷籠統不明之證詞，或被告於第一審之概括供述（僅泛稱其當時與林證捷有密切往來，其有向林證捷購買愷他命，亦有販售毒咖啡包給林證捷等語），遽認被告有此部分犯行，而仍存有合理之懷疑。上訴意旨㈠仍援引起訴書犯罪事實欄五、㈡部分之對話紀錄，及執林證捷與邱柏愷之證詞、被告之供述，主張已足就此部分對被告為有罪之認定。或係再為事實之爭執，或就原審採證、認事裁量職權之適法行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見，持不同之評價而為指摘，並非適法之上訴第三審理由。

㈡刑法沒收規定之「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關聯性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），包括因為犯罪而獲取之報酬（或對價）及產自犯罪之利得。其中後者，係指犯罪行為人直接因實行犯罪過程中所獲取之財物（包含財產利益之積極增加或消極不減損），例如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之贓物或贓款等。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。關於第一審判決犯罪事實六之沒收部分，原判決已說明：依第一審判決論斷認定之事實與罪名，即被告因與告訴人間有毒品款項之債務糾紛，遂與「阿將」前往告訴人住處催討債務，共同基於傷害、強制之犯意聯絡，由被告毆打及踹擊告訴人成傷，「阿將」則看顧門口不讓告訴人有機會逃出房門求救，妨害其行使權利，其等將告訴人所有之現金2萬800元及IPHONE行動電話2支取走後離去，被告係一行為犯傷害及強制罪，應依想像競合犯，從一重論以共同傷害罪刑等情以觀，足認告訴人之行動電話2支，係被告實行強制犯行時，為免告訴人求援而取走，該2支行動電話應屬被告犯強制罪之犯罪所得。第一審宣告沒收、追徵，並無違誤。至告訴人遭被告取走之現金2萬800元（已扣案，即附表一編號35），與上開犯行欠缺直接關聯性，非被告之犯罪所得，應不得宣告沒收，第一審諭知沒收，即有未合，因而將第一審判決諭知沒收現金2萬800元部分予以撤銷等旨。於法尚無不合。上訴意旨雖主張前開現金與行動電話之性質並無不同，仍屬被告犯強制、傷害罪之犯罪所得，亦應沒收。惟查，被告取走告訴人之現金，固未經告訴人同意，然檢察官追加起訴意旨及第一審判決均認被告係基於索討債務之目的而為，尚無強盜或其他侵害財產法益犯罪之不法所有意圖。被告為使告訴人無法自由離去，乃擋住門口並取走告訴人之行動電話，縱亦取走告訴人之現金，並非係因實現強制或傷害罪構成要件本身而產生取得財產（現金）之結果，該現金自非被告從犯罪產生之直接利得。其利得與所犯之罪間不具有直接因果關係或直接關聯，自應排除於沒收之列。原判決同採上旨，其論斷並無不合。上訴意旨㈡執此指摘，殊非適法上訴第三審之理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李英勇