最高法院刑事判決

上訴人

周侑希

選任辯護人

唐治民律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年12月27日第二審判決（112年度上訴字第273號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24073號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人周侑希有其事實欄一所載之非法製造爆裂物犯行，因而撤銷第一審不當之有罪判決，改判論處上訴人非法製造爆裂物罪刑，並諭知相關沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之製造爆裂物罪，及同條第6項之製造爆裂物未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力爆裂物之犯意，客觀上又未經許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造爆裂物既、未遂判斷之標準，應視所製造之爆裂物有無殺傷力為衡。又爆裂物殺傷力及破壞性有無之鑑驗，並非僅以實際引爆為唯一或絕對必要之方法，苟經專業鑑定人員依待鑑爆裂物之現況，採行可鑑別其爆炸威力之適當方法即足，不容以未實際引爆觀察其爆炸狀況為由，遽行否認其鑑驗結果之正確性而排斥其證明力。

四、就扣案上訴人將爆竹內之火藥取出放入塑膠夾鏈袋，並置入33顆鋼珠於內，復以保鮮膜及透明塑膜封實，且外露爆引作為發火物，以此方式非法製造結構完整之點火式爆裂物1枚（下稱系爭爆裂物）是否具有殺傷力等節，原判決已說明扣案系爭爆裂物經警方函請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定、臺灣高雄地方檢察署函請高雄市政府警察局保安警察大隊（下稱保安警察大隊）檢驗說明，認該爆裂物予以拆解分類後，計有外露爆引（芯）、外包裝、藥柱20個、火藥1包（淨重約1.7公克）、鋼珠33顆、爆竹8枝及包裝紙渣等物，而上開火藥1包係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項爆裂物之主要組成零件，該爆裂物則係將藥柱、煙火類火藥、金屬珠（增傷物）、爆竹煙火紙管等物以夾鏈袋包裹，再以透明保鮮膜及可塑性透明塑膜包覆，形成具密閉性結構，並外露爆引（芯）作為發火物，惟試爆後因外露之爆引（芯）點燃後延燒中斷，未能續燃，未產生爆炸（裂）之結果，未再為進一步鑑定（如後鑑定證人陳炯廷所證）僅能認為就其内容物研判為結構完整之點火式爆裂物，無法認定是否具殺傷力、破壞性等節，有刑事警察局民國111年1月3日刑鑑字第1108026356號鑑定書及111年9月26日刑偵五字第1117007950號函、保安警察大隊111年3月22日高市警保大專字第11170211200號函暨所檢附之扣案爆裂物照片附卷可證。嗣第一審法院於審理時，再送鑑定結果，據覆：送驗證物（系爭爆裂物）係將藥柱（總重約13.7公克）、煙火類火藥（重約1.7公克）、爆竹煙火紙管（重約13.7公克）及金屬珠（增傷物）33顆以夾鏈袋包裹，再以透明保鮮膜及可塑性透明塑膜包覆，形成具密閉性結構，並外露爆引（芯）作為發火物，認屬結構完整之點火式爆裂物；若引燃後可產生爆炸（裂）之結果，研判可將金屬珠33顆向外推送，認具相當殺傷力等節，有刑事警察局112年6月8日刑偵五字第1120076908號函文在卷可憑。對此，鑑定證人即刑事警察偵查第五大隊偵查第三隊員警陳炯廷已於原審審理時證稱：刑事警察局所稱無法認定系爭爆裂物是否具有殺傷力之鑑定報告，是我負責製作，當時我先將測證物拍攝X光，因為測證物外面是封閉的，我們不知道裡面裝什麼東西，所以我們會拍攝X光去判讀裡面還有哪些東西有無具危險性，接下來我們再用實炸法來鑑定，因為我們做實驗有安全性，所以我們是用電發火頭去取代點火的方式，點火後火有著了，但沒有直接延燒下去，系爭爆裂物最後沒有引爆，所以就不論它是否具有殺傷力，在辨識是否為爆裂物時，還有拆解法可以判斷，所以試爆完後我就拆掉去化驗，證實裡面真的有火藥，爆芯有進去，結構密閉且有鋼珠增傷物，就是一個爆裂物，之後我們大隊認定系爭爆裂物有殺傷力，是指「若」引燃後的狀況，就是真的燒進去了，還是會有殺傷力，因為系爭爆裂物除了1.7公克之火藥外，還包括13.7公克之藥柱，該藥柱成分也是火藥，加上爆竹煙火紙管裡面還會有一點點，所以整個重量加起來已經蠻重的，火藥1公克就會有45焦耳的動能，20焦耳以上就會造成豬皮穿刺的現象，以本案而言，系爭爆裂物整個包覆性、密封性都有，引信也有接進去，只是在點燃過程中，因為引信問題燒不進去，若以引信有燒進去的狀況來論，呈現爆炸的威力絕對有殺傷力等語。可認本案鑑定證人初次鑑定時，係因系爭爆裂物爆芯，未能繼續延燒，致該爆裂物未經引爆，始未就是否具備殺傷力部分加以判斷，然若系爭爆裂物可順利引爆的話，鑑定證人經由「X光透視法」、「拆解法」等鑑驗方法，對該爆裂物外觀、內部結構進行分析研判，最終認定該物含有足量火藥及鋼珠增傷物，且結構密閉，堪認具有相當殺傷力，已完整說明本案鑑定爆裂物所憑依據及過程，其鑑定內容堪稱確實完備，自足作為認定爆裂物屬性之重要依憑等旨。所為論斷，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，並無認定事實未憑證據之情形，乃屬原審採證、認事之適法職權行使，自不容任意指摘為違法。

五、針對系爭爆裂物之爆芯為何無引燃等節，原判決並敘明鑑定證人陳炯廷於原審續證稱：因為我們做實驗有安全性，所以我們是用電發火頭去取代點火的方式，點火後火有著了，但因為爆芯是紙質的，紙質的有時候很不好燒進去，尤其用電發火頭去燃燒的話，點燃過程中因為電發火頭是瞬間火，速度太快，火量沒有辦法持續，點燃只是造成紙稍微熱熱的而已不好延燒，如果用火柴或是打火機等其他東西燃燒就有可能性可以引燃等語，顯然系爭爆裂物係因鑑定證人使用電發火頭瞬間點火引燃爆芯，致火量無法持續，始未能持續加以延燒，然若改以火柴或打火機燃燒，則有引燃爆芯之可能。據此，堪認系爭爆裂物非因本身質地或製造過程出現問題，導致根本不可能加以引燃，僅係因鑑定證人採用點燃方式不同，致無法順利點燃爆芯，若改用他法仍有點燃進而引爆爆裂物之可能，佐以系爭爆裂物若能順利引爆，顯然具有殺傷力等情，已經論述在前，自堪認上訴人製造系爭爆裂物之行為已經完成並既遂等情。核其論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦不容任意指摘為違法。

六、原判決復載敘系爭爆裂物經拆解後，其內火藥僅重約1.7公克，刑事警察局並函稱：1.本案火藥包淨重約1.7公克，引燃後應僅會瞬間燃燒完畢，不會產生爆炸反應，無法產生超過10atm之壓力。2.本案火藥包淨重約1.7公克，因無增傷物，引燃後無法產生子彈般的碎片。3.本案火藥包淨重約1.7公克，引燃後僅會產生爆燃現象，其產生之壓力波無法造成人體之加速及減速，有該局112年6月8日刑偵五字第0000000000號函文存卷可參，原審辯護人就此雖主張系爭爆裂物內含火藥甚微，不致於因此產生爆炸等語。然據鑑定證人陳炯廷到庭證稱：當時法院詢問的問題是針對火藥包，火藥包只是其中一部分，火藥是零散、散落的，這個東西我們稱為是裸體沒有密閉性的，因為那是一個裸藥性的方式，所以我們回答它本身不太具有殺傷力，若整個是封閉的火藥，因為有聚熱聚能的效應會造成瞬間火藥產生爆炸，例如一個爆竹放在手上爆炸有表皮會受傷，但如果是握住而引爆的話，整個手是會炸掉的，因為密閉造成樣態就不一樣等語，顯見刑事警察局前述函文係針對火藥1.7公克，在無密封環境下能否產生爆炸反應加以回復，此與本案火藥係存於系爭爆裂物之密閉環境下即有不同，況系爭爆裂物除含有1.7公克火藥外，尚包括成分亦屬火藥之藥柱13.7公克，暨爆竹煙火紙管內之少量火藥等情，已據鑑定證人陳炯廷證述如前，堪認系爭爆裂物已具備足量火藥，可致引爆後產生一定殺傷力，前揭函文所指，尚難資為對上訴人有利之認定。另就上訴人及其原審辯護人否認系爭爆裂物具有殺傷力之所辯，如何不足採信，及卷內其他有利於上訴人之證據，如何不能採納各旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。所為推理論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，同屬原審採證、認事之適法職權行使，亦無違法可指。

七、刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂鑑定，係由法院或檢察官選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗而陳述或報告其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性。至於刑事訴訟法第210條規定「訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定。」此即學理所稱之「鑑定證人」，其既係依特別知識而得知親身經歷之已往事實，因有其不可替代之特性，故法律明定應適用關於人證之規定。兩者因其證據性質不同，為確保其真實性，所為結文各有不同，前者依刑事訴訟法第202條規定，結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」等語，後者適用同法第189條第1項規定，結文應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」等語。鑑定證人，因具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係已往見聞經過之事實，具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結文，或加具鑑定人結文。其人究屬證人或鑑定人，自應分辨明白，依法命具結，此涉及鑑定人或鑑定證人有無依法具結，及其所為之鑑定意見或證言有無證據能力之判斷，不容混淆。本件原審關於系爭爆裂物是否具有殺傷力等節，因刑事警察局機關鑑定前函稱無法加以認定，後又函復改稱具相當殺傷力，先後所認結論似有不一。對此，原審依聲請傳訊曾參與上開機關鑑定作業流程之刑事警察偵查第五大隊偵查第三隊員警陳炯廷到庭，諭知證人具結義務及偽證處罰，並命其朗讀鑑定證人結文及證人結文後令具結而接受交互詰問作證（見原審卷第150至159頁之審判筆錄，第191頁之訊問前鑑定證人結文及第193頁之訊問前證人具結結文），經勾稽前開機關鑑定函及相關卷證資料，相互印證、斟酌取捨後，為綜合判斷而認定上訴人所製造之系爭爆裂物具備一定殺傷力，其所為非法製造爆裂物犯行已屬既遂等情，已如前述。依此而言，員警陳炯廷主要係陳述其承辦本案而參與上開機關鑑定作業流程等親身經歷之事實，原審諭知證人具結義務及偽證處罰，命朗讀鑑定證人結文及證人結文後具結，所踐履之程序，核無不合。上訴意旨指摘陳炯廷兼具證人與鑑定人身分，原審漏未命具鑑定人結文於法有違等語，要屬誤解，自非適法之第三審上訴理由。

八、上訴意旨並非依據卷內資料，徒以自己之說詞，再事爭執原判決程序違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 謝靜恒