最高法院刑事判決

上訴人

吳嘉偉

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月21日第二審判決（112年度上訴字第2726號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第33705、34471號，111年度偵

字第138號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳嘉偉有原判決事實欄所載，於民國110年7月間，參與綽號「瑞龍Rain」者所屬詐欺集團之犯罪組織，擔任提領被害人受騙後匯入人頭帳戶款項之車手，再依指示交予詐欺集團成員之工作（所犯參與犯罪組織犯行，經第一審判決不另為免訴之諭知），與該詐欺集團成員共同為如其附表（下稱附表）編號1至6所示，三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）及製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺所得之去向及所在（即洗錢）犯行6次，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合之例，論其以加重詐欺取財6罪，均量處有期徒刑6月，並諭知相關之沒收、追徵。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

1.伊素行尚佳，犯後已坦承犯行，亦與所有告訴人達成和解，並非不知悔改之累犯，日後絕無再犯之虞。因伊母親高齡獨居，需伊照顧陪伴，若伊入獄或為勞動服務，母親將因伊疏於照顧，致健康有惡化之虞，請為緩刑宣告。

2.110年7月16日為伊與詐欺集團約定之最後工作日，所領得之新臺幣（下同）5萬元包含當日報酬及全勤獎金，故伊其餘已領得之報酬為7100元，合計不法所得為5萬7100元，其中1萬元已賠償附表編號6所示告訴人，連同賠償其餘5位告訴人之金額，合計已逾上開不法所得，達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，原判決認伊之犯罪所得報酬為8800元，尚且宣告沒收犯罪所得4萬元，顯有違法等語。

三、惟查：

㈠是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，有無和解、是否初犯暨有無前科等事項，與是否適於宣告緩刑並無絕對關聯，縱法院未為緩刑宣告，亦不能任意指為違法。原判決對僅與上訴人共同為附表編號6所示犯行之上訴人配偶羅淑蓮為緩刑宣告，未對為本案6次犯行之上訴人為緩刑宣告，顯係原審經審酌之結果，核無濫用裁量權或違反公平、比例原則之情，依刑事訴訟法第310條第5款之規定，未予以緩刑宣告，未記載理由亦無違法。上訴意旨請求緩刑宣告，非上訴第三審之合法理由。

㈡行為人提供金融帳戶資料予詐欺集團，或擔任詐欺集團取簿手、車手、收款人員，幫助或與詐欺集團成員共犯詐欺取財、洗錢等犯行，核屬數人共同不法侵害他人權利，就民事責任而言，依民法第185條規定，應與詐欺集團成員連帶負損害賠償責任，而非以其獲取之不法所得數額為其賠償上限，與刑法沒收制度係為使犯罪行為人不能保有犯罪所得，而沒收其犯罪實際所得之概念不同。再各次犯罪均有所得時，本應分別於其主文項下各為沒收、追徵之諭知，惟因沒收已非從刑，可單獨為之，故而另行單獨宣告亦無不可，但仍以各該原因犯行為宣告沒收之基礎。上訴人與本案詐欺集團成員共同為本案6次犯行，雖僅獲取每日1700元至2000元之報酬，然依上開說明，其在民事上仍有賠償被害人全部損失之責任，非以其獲取之報酬為負擔民事賠償責任之限度。上訴人於110年7月7日、6日、8日犯附表編號1至3所示3罪，分別獲取2000元、1700元、1700元之報酬，於同年月10日犯附表編號4、5所示犯行，共計獲取1700元之報酬，上開部分因與各該編號所示告訴人達成調解，所賠償金額均逾其各次犯罪所獲報酬，原判決依刑法第38條之2第2項規定，認為再行追徵其犯罪所得容有過苛而不予宣告沒收。至上訴人為附表編號6所示犯行，領得之告訴人周砡綾匯入5萬元款項，尚未交付予詐欺集團成員，是以上訴人該次犯罪所得為5萬元，除賠償周砡綾1萬元外，尚保有4萬元犯罪所得，原判決依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收，即無違誤（見原判決第18至19頁）。上訴意旨謂其賠償金額已逾全部犯罪所得，指摘原判決沒收部分違法，尚有誤解，並非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於其部分究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 林立華