最高法院刑事判決

上訴人

陳坤昌

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月12日第二審判決（113年度上訴字第5552號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第21586號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。第一審判決認定上訴人陳坤昌有如其事實欄所載之犯行，依想像競合犯關係從一重論處三人以上冒用政府機關及公務員名義共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑（兼論以共同非法由自動付款設備取財及共同一般洗錢罪）。上訴人明示就上開判決之量刑，及就其願繳交犯罪所得未予沒收部分提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於上揭科刑及未予沒收之判決，改判處徒刑並諭知已繳交之犯罪所得沒收，已詳敘其理由。

二、上訴人上訴意旨略以：原判決依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑7月，相較於第一審判決所處之有期徒刑8月，祇降低1個月之徒刑而已，尚嫌過重。又伊一時失慮，初罹刑章，犯後坦承犯行，信無再犯之虞，倘入監服刑，將嚴重影響家庭生計，乃原判決疏未審酌上開情狀，復未說明何以未宣告緩刑之理由，亦屬不當云云。

三、惟刑罰之量定及緩刑之宣告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，其科刑輕重暨是否暫緩執行之審斷，倘符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明於量刑時，如何以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，而量處有期徒刑7月之理由。又揆諸刑事訴訟法第310條第5款關於有罪判決書經宣告緩刑者應記載其理由之規定，若不諭知緩刑而未說明其理由者，自難謂為違法。原判決就上訴人宣告之徒刑既未諭知緩刑，依上開有罪判決書應記載事項之規定及說明，本無須記載何以不諭知緩刑理由之法定義務。況卷查上訴人屢因加重詐欺取財、妨害秩序等案件，經各該法院判處罪刑，部分已確定在案，有上訴人之前案紀錄表可稽，原判決未諭知緩刑之論斷，尚難謂於法不合。核原判決就科刑之輕重及未為緩刑宣告之裁量，並未逾越法律授權之界限與範圍，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法或明顯不當之情形，徒執前揭泛詞，就原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭規定及說明，本件關於加重詐欺取財部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人前揭加重詐欺取財重罪部分之上訴既從程序上駁回，則與之具有想像競合犯關係之非法由自動付款設備取財輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該部分之上訴同非合法，亦應從程序上駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 林恆吉