最高法院刑事判決

上訴人

高永麟

上訴人

曾柏威

上訴人

吳竣

上一人選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

吳紹遠（於民國114年3月4日改名吳程洋）

選任辯護人

余俊儒律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月17日、8月12日第二審判決（114年度上訴字第970號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第2541、2542、2543、2544號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人高永麟經第一審判決依想像競合犯規定，從一重論處其犯共同運輸第一級毒品罪刑（尚犯私運管制物品進口罪；被訴參與犯罪組織部分，不另為無罪諭知，檢察官未上訴第二審而確定）、上訴人曾柏威、吳竣、吳紹遠（於民國114年3月14日改名吳程洋，以下仍稱其原名）犯共同運輸第一級毒品未遂罪刑（被訴參與犯罪組織、自泰國運輸來臺階段之運輸第一級毒品、私運管制物品進口部分，均不另為無罪諭知，檢察官未上訴第二審而確定），及均為相關沒收宣告之判決後，高永麟、曾柏威皆明示僅就第一審判決之刑提起上訴，吳竣、吳紹遠（下稱吳竣等2人，與高永麟、曾柏威合稱上訴人4人）均就有罪部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於高永麟刑之部分及吳竣等2人有罪部分判決，改判量處高永麟有期徒刑12年10月（與下列駁回曾柏威上訴部分，下稱甲判決）、而吳竣等2人仍判處犯共同運輸第一級毒品未遂罪刑及均為相關沒收之宣告（下稱乙判決）；另維持第一審關於曾柏威刑之部分判決，駁回其在第二審之上訴。已載敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實、審酌量刑之理由。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。且法院認定事實，並非悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。又共同實行犯罪之人，於合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；是共同正犯之成立，本不以全體始終參與實行犯罪構成要件之各階段行為為必要，尤不以共同正犯間彼此熟識或有直接聯繫犯罪情節為前提。乙判決綜合吳竣等2人之部分供述、證人即共同正犯高永麟、潘駿承、林炘緯、曾柏威、證人即調查人員陳勃旭、劉彥麟之證詞，財政部關務署臺北關（下稱海關）函文、本案現場附近監視採證所拍攝之照片、監視器錄影畫面翻拍照片、執行搜索現場錄影翻拍照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，暨案內其他證據資料，資為認定高永麟、古博文等人將第一級毒品海洛因（毛重共10,580.5公克，下稱本案包裹）自泰國私運進入我國，於113年3月25日傍晚抵達東方帝景大廈之收件址（下稱本案現場）後，古博文指示潘駿承駕駛車號0000-00號自用小客車為前導車輛、林炘緯駕駛車號000-0000號租賃小客車（下稱B車）搭載曾柏威至本案現場附近，計劃待高永麟收取本案包裹後，即交給B車；吳竣則駕駛車號000-0000號租賃小客車搭載吳紹遠，於同日晚間8時許抵達本案現場附近，待命監控領取本案包裹情形，隨時回報現場狀況予境外之古博文知悉，因認吳竣等2人有共同運輸第一級毒品未遂之犯行。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。並說明吳紹遠依古博文指示至本案現場，吳竣自行出資租車，搭載吳紹遠，2人抵達本案現場附近停留近2小時，期間駕車繞行本案現場周圍，先後移動停車地點，直線距離不遠，可直視本案現場高永麟等相關人員動態，並於高永麟等人甫被查獲第一時間即駕車離去，應係監控人員；又吳紹遠為警逮捕時即輸入不實密碼，將其攜帶與古博文聯絡使用之行動電話iPhoneXS重置回復至原廠設定狀態，以致無法檢視相關通訊內容，而吳竣持用之黑色行動電話iPhone14經扣案後，其拒絕提供行動電話密碼供警方檢視內容，嗣於查扣狀態下遭他人以該行動電話裝置代號與密碼，透過遠端操作清除全部資料，而認該行動電話屬古博文提供之工作機，已敘明其論據。復參以當日依古博文指示到場之林炘緯、曾柏威等人均係為本案包裹而來，其等皆獲古博文告知係收取毒品包裹，古博文自無虛以收款為由誆騙吳竣等2人至現場之必要；且自境外運輸毒品入境為重大犯罪，本件毒品海洛因價值高昂且重量達10公斤以上，吳竣等2人到場監控，不可能對本案包裹為海洛因全無所悉；再以吳竣等2人負責監控本案包裹收取與交貨情形，隨時回報古博文之分工內容，本無與受監控之高永麟等人相識之必要等節，如何足認吳竣等2人與古博文等人共犯本件運毒犯行，及吳竣等2人所為受古博文指示到場收取帳款，吳竣當日臨時受吳紹遠之邀而來，其2人並無監控本案現場附近動態等辯詞，何以不足採信，根據卷證資料，逐一剖析論述。所為論列說明，無悖於經驗法則與論理法則，且與運輸毒品分工縝密，由特定成員主導參與者合力實施之常情相合，尚非僅憑陳勃旭、劉彥麟之證言，或調查人員於本案現場附近監視採證所拍攝之照片，即予論處。吳紹遠上訴意旨從中擷取部分事證片段內容，泛言其與高永麟、曾柏威等人不相識，陳勃旭、劉彥麟所證或屬個人主觀臆測之詞，或有先入為主錯誤認知，指摘乙判決有採證違法及證據上理由矛盾，並非適法之上訴第三審理由。復以乙判決已針對吳竣等2人基於犯意聯絡及行為分擔，駕車繞行本案現場，以監控高永麟等相關人員動態之事證已明，縱乙判決囿於吳竣等2人否認犯行，且持用之行動電話經重置而無留存相關聯絡信息，致未於事實欄細載各共同正犯如何謀議或行為分擔之全部經過，或陳勃旭所證吳竣等2人於監控期間暫停處所與卷附之調查人員製作113年3月25日案件執行情形（犯罪嫌疑人吳竣等2人）之記載略有出入，或調查人員跟監蒐證期間未全程錄影等項，均於判決之結果不生影響，並無違法可言。吳竣等2人上訴意旨以乙判決事實欄未詳實記載其2人與共犯之間以何種方式協議、謀議時、地及內容為何，吳紹遠上訴並以陳勃旭上開證述內容，不能證明其有犯罪，且調查人員於監視期間未全程錄影，指摘原判決有理由不備、採證違法等語，均非適法之上訴第三審理由。至調查人員於本案現場相關蒐證照片所加註文字說明部分，業經吳竣等2人及其等原審辯護人爭執屬傳聞證據而無證據能力，乙判決未予排除此加註文字部分，及乙判決引用吳竣供述，評價吳竣已陳述依古博文指示至本案現場等部分論述之行文尚欠周延，然縱予除去，於結果亦無影響。吳竣等2人執乙判決前後論述欠當之枝節事項，重為事實爭辯，指摘原判決有理由矛盾、不備之違法等語，同非第三審上訴之適法理由。

四、行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第26條定有明文。此即學理上所稱不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，又無危險者，雖與一般障礙未遂同屬未對法益造成侵害，然不能未遂仍須無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於重大無知之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，惟因已有侵害法益之危險，仍屬障礙未遂。又所謂控制下交付，係指偵查機關發覺毒品時，當場不予查扣，而在控制監視下容許毒品運輸，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查扣及逮捕之偵查手段，此時行為人基於自己意思支配實行犯罪，犯罪事實及形態並無改變，不影響行為人原有之犯意，且毒品已原封不動運送，原則上亦不生犯罪既、未遂問題。倘偵查機關為避免毒品於運輸過程中逸失，置換毒品改以替代物繼續運輸，而採取無害之控制下交付方式。若毒品已運輸入境，其中部分行為人著手申請海關放行，則在其後始本於境內共同運輸毒品犯意而出面領貨或為構成要件以外之他行為人，因毒品客觀上仍遭扣押在海關或偵查機關而未經起運，固不能以運輸毒品既遂罪相繩，但此無非係偵查機關採行之查緝手段所致，顯非出於行為人重大無知之誤認，況客觀上毒品確實存在，難謂全無侵害法益之危險，自屬障礙未遂，而非不能未遂。乙判決於事實欄一之㈠認定本案包裹運抵我國即被海關人員發覺內含有海洛因，並於理由欄六之㈠、㈡說明海關發覺本案包裹內夾藏海洛因後，將之取出交付法務部調查局桃園市調查處查扣，未隨同派送至本案現場，屬境內之無害控制下交付，吳竣等2人就此部分國內運輸行為，自屬著手後無法完成之狀態，而適用刑法第25條規定之未遂犯等節，已詳敘其論據。並無吳竣上訴意旨所指未適用不能未遂規定，有適用法則不當或不適用法則之違法。

五、所謂自白，乃對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白之內容，應包含主觀意圖與客觀事實之基本犯罪構成要件，如根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實與該罪構成要件無關，不能認其已經自白。而共同運輸毒品罪之成立，必行為人認知運輸毒品之犯行，仍決意參與謀議或分工實行運輸毒品，始足當之。是至少應對於上開事項為肯定之供述，方可認為已自白運輸毒品。高永麟於第一審僅承認私運、運輸毒品之客觀事實，否認其具有私運、運輸第一級毒品海洛因之故意，依上說明，尚難認高永麟已自白犯罪。至於高永麟於上訴第二審時，僅就刑之部分上訴，有關刑以外部分，不在第二審及本院審判之列，其上訴意旨指摘第一審法院未行使闡明權，即非適法之上訴第三審理由。

六、憲法法庭112年憲判字第13號判決，係認毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。且前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他毒品犯罪。至應否適用刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。甲、乙判決就曾柏威、吳紹遠之本案犯罪，已說明曾柏威所犯共同運輸第一級毒品未遂罪行，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，其最輕法定刑度已大幅減輕，綜合考量曾柏威客觀犯行與主觀惡性，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；而吳紹遠雖已適用刑法第59條之規定酌減其刑，惟吳紹遠係共同犯運輸第一級毒品未遂罪，而非犯販賣第一級毒品罪，無從依上開憲法法庭判決意旨再減輕其刑等旨。依上開說明，於法並無不合。曾柏威、吳紹遠上訴意旨徒執前揭情詞，泛謂甲、乙判決未適用刑法第59條酌減其刑，或未依上開憲法法庭判決意旨再予減輕，有違罪刑相當原則等語。顯係未依卷內訴訟資料而為指摘，皆非適法之第三審上訴理由。

七、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。又共同正犯或同案被告間之犯罪情節未盡相同，量刑結果難免有所差異，基於責任個別原則，尚不得以共同正犯或同案被告之量刑，執為原判決違背法令之論據。甲判決以第一審於量刑時，已以曾柏威之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使裁量權，而為罪刑之量定。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦無量刑畸重之裁量權濫用、無悖於公平、比例原則及罪刑相當原則等情，而予以維持。自屬原審關於量刑裁量職權之適法行使。至曾柏威指摘甲判決以曾柏威曾於第一審爭執不知運輸毒品為第一級毒品海洛因，量處較同案被告林炘緯較重之刑，有違平等原則等語。係擇取甲判決部分量刑因素，就原審量刑職權之適法行使而為指摘，顯非合法之第三審上訴理由。

八、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人4人之上訴意旨無非置甲、乙判決所為明白論斷於不顧，依憑己意而為相異評價，或重為事實之爭執，或就原審認事用法及刑罰裁量職權之適法行使，以自己說詞指為違法，或就不影響結果之枝節事項再為爭執，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認上訴人4人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 李英勇