最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

鍾妤

上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣士林地方法院中華民國113年8月15日第一審確定裁定（113年度聲字第1061號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。裁定與科刑判決有同等效力者，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總合，即屬違背法令（最高法院105年度台非字第110號判決意旨參照）。二、經查，本件受刑人鍾妤先後犯竊盜、侮辱公務員等罪，分別經法院判決確定，因合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑，嗣由臺灣士林地方檢察署檢察官於113年7月30日以113年執聲字第799號聲請書向該等案件犯罪事實最後判決之法院即臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請定應執行刑。案經士林地院於113年8月15日以113年度聲字第1061號裁定（下稱原裁定），定應執行刑為拘役110日，並於113年9月16日確定。惟查被告所犯如原裁定附表編號1-3，前經臺灣高等法院於113年5月31日裁定應執行拘役80日，並於113年7月3日確定。本件原裁定就如附表編號1-4所示之罪再定執行刑時，自應受不利益變更禁止原則之拘束，所定之執行刑不得重於附表編號1-3號裁定拘役80日及附表編號4侮辱公務員罪拘役20日之總和，即拘役100日。詎原裁定就受刑人所犯如附表編號1-4所示各罪，裁定應執行刑為拘役110日，顯然已重於上述定應執行刑之總和，原裁定疏未審酌上情，依上述說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有判決不適用法則之違背法令。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：

㈠定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件數罪之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，部分曾經定應執行刑，再與其他宣告刑合併定其應執行之刑時，亦應同受此原則之拘束。故定應執行之刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前開各罪曾定應執行刑與後裁判宣告刑之總和，即違反上開原則而有判決不適用法則之違背法令。

㈡本件被告鍾妤犯附表各罪，前經法院先後判處罪刑確定，其中附表編號1至3部分，曾經臺灣高等法院113年度聲字第965號裁定定其應執行刑為拘役80日，並諭知易科罰金之折算標準確定，有各該裁判、執行案件資料表附卷可稽；嗣檢察官併同附表編號4部分聲請合併定其應執行刑，依前揭說明，所定之執行刑，即不得較重於附表編號1至3各罪前定之應執行刑（拘役80日）加計附表編號4所示宣告刑（拘役20日）之總和（拘役100日），始為適法。原裁定未察，定其應執行刑為拘役110日，依上說明，自有未合，而有不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並兼衡罪責相當及刑罰預防犯罪之目的，具體審酌整體犯罪之各罪關係、罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌