最高法院刑事判決

上訴人

黃麗珊

選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年11月6日第二審判決（113年度上訴字第4608號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第34422、38744號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人黃麗珊有其犯罪事實欄所載販賣混合第二級毒品MDMA、甲基安非他命，及第三級毒品愷他命成分之搖頭丸予陳文翔等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪刑，並諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、刑事訴訟法上被告之對質權與詰問權，二者規範不同，內涵亦有所差異，詰問權規定於刑事訴訟法第166條以下之交互詰問程序，而對質乃指二人同時在場，面對面互為質問之謂，其內容包含被告與證人或共同被告同時在場，彼此面對面互為質問之權利，此觀刑事訴訟法第97條規定：「（第1項）被告有數人時，應分別訊問之；其未經訊問者，不得在場。但因發見真實之必要，得命其對質。被告亦得請求對質。（第2項）對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕」，以及第184條規定：「（第1項）證人有數人者，應分別訊問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場。（第2項）因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質」即明。亦即若有數證人或數被告時，應分別訊問，不使共同在場，亦不使彼此面對面互為質問，除為發見真實，或應被告之請求，始命面對面對質。而就第184條第2項所規範證人與他證人或被告對質部分，命對質與否係法院依職權裁量之事項，藉以作為補充詰問之不足，苟未濫用其職權，縱未命對質，亦不能任意指為違法。卷查，本件原審已於民國113年9月25日審判程序傳喚承辦警員賴宥伸到庭具結作證，證人賴宥伸就陳文翔於服役時打電話向其詢問有關指認藥頭一事時，一直在哭訴，其感覺陳文翔壓力很大等情，已證述綦詳，且經檢察官、上訴人之原審辯護人對之行交互詰問，原審審判長並於詰問完畢，詢問上訴人及原審辯護人對賴宥伸證詞有何意見，上訴人及原審辯護人均答稱：「沒有意見。」亦未聲請賴伸宥與上訴人或陳文翔對質，此有該次審判筆錄可稽，則原審依法踐行合法調查證據程序，以賴宥伸上開證述內容，與案內其他事證互為勾稽，事證已臻明確，未命賴宥伸與陳文翔對質，既無濫用權限情形，核屬原審職權之合法行使，揆之上開說明，於法並無不合。上訴意旨執此指摘原審有調查未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人陳文翔所為不利於上訴人之指證，佐以證人賴宥伸之證詞，復參酌卷內現場監視器錄影畫面擷圖，暨扣案如原判決附表一編號5所示搖頭丸藥錠，以及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、内政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，以及上訴人自承其於原判決犯罪事實欄所載時、地與陳文翔見面等情，詳加研判，而據以認定上訴人有本件販賣毒品等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對上訴人所辯：其僅販售奇蹟趴的門票予陳文翔，並未販賣毒品予陳文翔云云，何以均不足以採信，以及陳文翔於第一審及原審翻異前詞，所為迴護上訴人之陳述，暨證人黃姿婷之證詞，如何不足以資為有利於上訴人之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳。而原判決對於上開扣案之物及鑑定書內容，所顯示陳文翔為警查扣搖頭丸之時空，為甫與上訴人會面之後，且陳文翔所購搖頭丸之外觀、顏色，恰與上訴人經警搜索、扣押所得搖頭丸之外觀顏色一致，成分大抵相同等情，以及現場監視器錄影畫面擷圖等證據，如何得以作為陳文翔上述不利於上訴人指證之補強佐證，並以該補強證據，與該指證及上訴人之供詞，相互利用，使犯罪事實獲得確信，闡述甚詳，並非單憑陳文翔之證述，遽對上訴人不利之認定。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又稽諸卷內陳文翔於民國112年4月12日警詢筆錄之記載，經警質以其與暱稱「LISA」者聊天紀錄是否使用「IG」焚閱模式一節，陳文翔答稱「對」，而該筆錄所載記錄人確為警員賴宥伸（見偵字第38744號卷第35頁），此與賴宥伸於原審所證：其點進查扣之陳文翔手機內通訊軟體「IG」，跳出「焚毀」訊息，並看到販賣（毒品）之對話，一跳出去就馬上直接刪毀，因而在筆錄特別敘明等情（見原審卷第246頁），並無扞格，且經核原判決理由之論敘，與卷內資料亦無不合，並無上訴意旨所指原判決有理由矛盾之情形。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶持黃姿婷之證詞，並爭執陳文翔、賴宥伸證詞及上述扣案毒品、鑑定書等相關證據之證明力，就有無本件販賣毒品之事實，再事爭辯，而謂原判決認定其有本件犯行，違背經驗及論理法則云云，據以指摘原判決違法，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認其關於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人對於上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之持有第二級毒品輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 徐昌錦