最高法院刑事判決

上訴人

李嘉洋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月31日第二審判決（113年度上訴字第5915號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第55015號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審以上訴人李嘉洋明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，撤銷第一審就上訴人所犯共同販賣第三級毒品未遂罪所處之宣告刑，改判量處有期徒刑3年8月。已詳述其量刑所憑依據及裁量理由。

刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，為處斷刑；法院於具體案件之量刑過程，則從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及科處之刑度，而具體形成宣告刑。毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，影響於處斷刑之範圍，當屬與犯罪情狀有關之科刑事項。是於被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而上訴權人明示僅就第一審判決之刑提起第二審上訴者，是否有該條例第17條第2項減刑規定之適用，自屬與刑之量定有關係之事項，不問上訴理由有無指摘，均為第二審審判範圍。從而，原判決審酌上訴人有無該減刑規定之適用，要無違法可指。上訴意旨以其未主張有該減刑規定之適用，原判決卻將是否適用該減刑規定納入審判範圍，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。

第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，刑事訴訟法第366條定有明文。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第47條亦有明文。依卷附原審民國113年12月25日之審判程序筆錄所載，原審審判長訊問：「既然被告（即上訴人）只針對原判決科刑部分上訴，本院審判範圍不及於原判決所認定的犯罪事實、所為論罪及諭知相關沒收（含追徵），但是本院於科刑時，如果審酌事項涉及動機、犯罪目的、手段、參與程度、所生危害、違反義務的程度、其他犯罪情狀等與行為有關審酌事項（即具行為屬性的『被訴事實及關連情節事實』的科刑資料），則一併引用原審已經調查之卷存資料與所認定之事項，有何意見？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有意見，同意引用」。原審審判長即於調查證據時，就採為本案判決基礎之相關證據，踐行其提示、告以要旨等訴訟程序，且賦予上訴人及其原審辯護人表示意見暨聲請調查證據之機會，並於調查證據完畢，命檢察官、上訴人與其原審辯護人就科刑範圍依序辯論，以及給上訴人最後陳述機會，此有該日審判程序筆錄可徵。上訴意旨指稱原審審判長於審理時，未依法提示證據並詢問意見，致其無就卷內證據資料表示意見之機會云云，顯與卷內資料不符，其空言指摘，自非適法之第三審上訴理由。

刑之量定，屬法院得依職權裁量之事項。原判決依第一審判決於事實欄明白認定之上訴人的犯罪情節，以上訴人之罪責程度為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事項等一切情狀，而為量刑，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。又憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他販賣毒品罪。本件第一審判決認上訴人係觸犯該條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，與上揭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引。上訴意旨漫指其僅係接單，無從決定本件販賣毒品之數量，原判決以此為量刑因子已有違誤，又未依上開憲法法庭判決意旨減刑，自有未洽云云，尚難憑為上訴第三審之合法理由。

上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由上級審層層審查，以達審級制度在使當事人之訴訟獲得充分救濟之目的。於當事人明示僅針對第一審判決量刑部分提起上訴之情形，就當事人未請求上級審救濟之犯罪事實、罪名部分，自不在第二審審理範圍。倘若當事人就非屬第二審審判範圍之部分提起第三審上訴，無異架空第二審之審查機制，且與審級制度之目的不合，自非適法。從而，上訴意旨指稱警方未確認其持有毒品，即予逮捕，又未配戴密錄器蒐證，查獲過程充滿瑕疵，原審未就此加以調查，有調查職責未盡之違法云云，乃提起第三審上訴，於法律審始對於未經原審審查之事項，再事爭辯，難謂適法。

其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 徐昌錦