最高法院刑事判決

上訴人

賴偉誠

蔡佳馨

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年5月27日第二審判決（114年度金上訴字第98號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第5370號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件第一審就上訴人蔡佳馨部分適用詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第47條前段規定，論處上訴人賴偉誠、蔡佳馨（下稱上訴人等）均犯3人以上共同詐欺取財罪刑（均想像競合犯行使偽造特種文書、行使偽造私文書、一般洗錢罪；賴偉誠部分並想像競合犯參與犯罪組織罪；賴偉誠累犯，處有期徒刑1年10月；蔡佳馨處有期徒刑1年5月），並為相關沒收（追徵）之諭知。上訴人等均不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，認為第一審判決宣告之刑並無不當，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨略以：

㈠賴偉誠部分：賴偉誠坦承全部犯行，犯後態度良好，正值壯年，從事白牌司機工作，需扶養1名幼子，原審量刑過重，難謂合於比例及罪刑相當原則，請求撤銷原判決，發回更審，改依刑法第59條減輕其刑，並宣告得易服社會勞動之刑。

㈡蔡佳馨部分：

⒈蔡佳馨於警詢及原審均已供出其係將所收取之款項交予詐欺集團上手成員董峻廷；此攸關其能否適用詐欺條例第47條後段規定減刑，董峻廷又非不存在或無法傳喚，原審自當傳喚到庭對質以明真相。原審未查，徒以檢察官認定董峻廷犯罪嫌疑不足而予不起訴處分一節，即認蔡佳馨無詐欺條例第47條後段規定之適用，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

⒉蔡佳馨於偵審中坦承犯行，供出董峻廷，並主動繳交犯罪所得，犯罪情節較輕，復於原審表明欲與告訴人和解，足認確有悔意，原審依詐欺條例第47條前段規定減刑後所量處之刑，在客觀上仍足引起一般人同情而顯可憫恕，原審未適用刑法第59條規定減刑，自有判決不適用法則之違法。

⒊蔡佳馨於民國114年9月2日與告訴人和解後，已陸續匯款共計新臺幣（下同）15萬元予告訴人，則其犯罪所得1萬元，已「合法發還被害人」，不應宣告沒收，原審諭知沒收，有判決所載理由矛盾之情形。

四、惟按：

㈠詐欺條例第47條後段關於犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵詐欺犯罪之行為人願意配合調查，主動供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，俾查獲集團上游共犯，以利瓦解整體詐欺犯罪組織。所稱「發起、主持、操縱、指揮」之人乃相對於「參與」犯罪組織者而言，須對於犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要影響力者，始足當之。倘於層級性犯罪組織之整體運作中，僅負責招募組織成員參與犯罪，或單純轉達指令而與其他參與者接洽，未就整體犯罪運作具有控制、支配或重要影響力，即難遽認為發起、主持、操縱、指揮詐欺犯罪組織之人。本件依蔡佳馨於警詢、偵查及原審審判中所述，董峻廷係引介蔡佳馨參與本案詐欺集團之人，並將工作手機、偽造之收據、印章、工作證等物交付蔡佳馨，及駕車載送蔡佳馨向被害人取款後交由其轉交上手；至於負責詐騙被害人、指派蔡佳馨工作任務、監控收款者之即時動向等事項之成員則另有其人（見偵卷第117至123、363至366頁、原審卷第149頁），而未敘及董峻廷有何發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪集團之情形，自與詐欺條例第47條後段所定要件不合而無適用餘地。原判決說明：蔡佳馨於（本案）警詢時雖稱係將收到之款項交給董峻廷，然經檢察官（另案）偵查後，認董峻廷犯罪嫌疑不足，而予不起訴處分，有臺灣桃園地方檢察署檢察官112年度偵字第55492號不起訴處分書可憑，核與詐欺條例第47條後段所定之要件有別等語（見原判決第4頁），雖嫌簡略，然此部分說明上之瑕疵，無礙於本案並未查獲詐欺犯罪組織之發起、主持、操縱或指揮者之判斷，仍與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合。又原審審判長於訊（詢）問就科刑資料有無其他證明方法時，蔡佳馨及其辯護人均未提出與詐欺條例第47條後段之適用有關之證據資料；其後審判長請當事人為量刑辯論時，蔡佳馨及其辯護人亦未指出有何發起、主持、操縱或指揮本案詐欺集團之人為董峻廷之具體事證（見原審卷第207、208頁）。則原審未為無益之調查，自與法律規定得上訴第三審之違法情形不合，而無蔡佳馨上訴意旨⒈所指之違法。

㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。本件原審認上訴人等均無刑法第59條之適用，已詳述其理由略以：近年來詐欺猖獗，犯罪手法惡劣，嚴重破壞社會成員間之基本信賴關係，政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，上訴人等均正值青壯，欠缺尊重他人財產權及法治觀念，不循正途取財，為一己私利，參與詐欺犯罪集團，擔任向被害人收取遭騙款項之「車手」，嚴重危害社會，犯罪情節及所生危害尚非輕微，難認在客觀上有何足以引起一般人同情之處，依其等犯罪情狀，並無量處法定最低刑度，猶嫌過重之情，在客觀上無可憫恕之處等語（見原判決第5頁）。亦即已綜合各情狀，就上訴人等並非基於特殊之原因、環境或背景而犯本案之罪，致客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法情形。

㈢刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。本件關於賴偉誠之科刑，原判決以第一審於科刑時已斟酌刑法第57條各款所定事由，兼顧對賴偉誠有利與不利之科刑資料，未逾越法定範圍，客觀上不生裁量權濫用之情形，自無違法或不當，而予維持（見原判決第5、6頁）。經核於法並無不合，亦無濫用裁量權限致輕重失衡之違背罪刑相當原則、比例原則之情形。

㈣第一審判決後，蔡佳馨僅對第一審判決之刑提起第二審上訴，已如前述，原審亦於此範圍內審理、判決，蔡佳馨上訴意旨⒊關於第一審判決宣告沒收犯罪所得部分之指摘，既不在第二審上訴範圍，而未經原審審判，自不得以上訴尋求救濟，此部分上訴，並非合法。

五、依上說明，上訴人等上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合，或係就原審刑罰裁量職權之合法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，重為指摘，均非適法之上訴第三審理由，應認上訴人等所犯得上訴本院之3人以上共同詐欺取財、一般洗錢、行使偽造私文書、參與犯罪組織（賴偉誠部分）罪之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。以上得上訴本院部分之上訴既非合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴本院之案件，且無同條項但書所定例外得上訴第三審之情形，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。又本院為法律審，不調查事實及審酌當事人上訴本院後主張之事證。上訴人等之上訴既均應從程序上駁回，則賴偉誠請求適用刑法第59條、量處得易服社會勞動之刑等；蔡佳馨上訴意旨⒊關於其與告訴人和解及其履行情形部分，並提出調解筆錄、匯款單據等；本院均不予審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 林瑞斌