最高法院刑事判決

上訴人

陳超羣

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年11月26日第二審判決（113年度金上重訴字第931號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第24849、24850、24851、24852、24853、24854、24855、24856、24857、28876號，112年度偵緝字第1035、1036、1037、1038、1039、1040、1041、1042、1043、1044、1045、1046、1047、1048、1049、1050、1051、1054號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳超羣犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑，及諭知相關之沒收、追徵。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人自民國101年起，陸續於澳門、新加坡及澳洲等地經營合法之賭場貴賓廳及生技公司，並取得澳門博彩局核發之博彩中介人執照及生技事業之合法代理銷售權，本案投資人均已審酌投資風險，基於自身意願決定借款或投資予上訴人，原判決竟認上訴人係以「經營賭廳、生技公司」等欺罔手段為幌，作為從重科刑之依據，顯與證據資料不符，對於上述有利於上訴人之上開事證，原判決亦未說明何以不足採信之理由，自有判決理由不備及矛盾之違法。㈡原判決認定葉嘉玹等人與上訴人成立共同正犯，然上訴人遭起訴者為銀行法第29條第1項、第125條第1項後段、修正前洗錢防制法第11條第1項之罪，葉嘉玹等人遭起訴者則僅有銀行法第29條第1項、第125條第1項後段，並未包含修正前洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪，原判決未受葉嘉玹等人確定判決之拘束，竟援引修正前洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪論處上訴人，自屬違法。㈢上訴人係自行購買機票返臺投案，於偵審之初即坦承犯行，並無隱匿或規避罪責，更與多名被害人和解，被害人亦多表示同意原諒上訴人，不再追究責任，故上訴人係真心悔悟，原判決對於上述有利於上訴人之情狀，均未予以斟酌，甚至量處重於第一審判決科處之刑，較諸近年其他大型違反銀行法案件之量刑更重，顯屬違法。㈣原判決諭知上訴人未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）8億9098萬元均予沒收、追徵，然觀諸原判決附表（下稱附表）十四之被害人意見，其中編號1、2、4至7、17、18、26、27、39、40等被害人均表示同意原諒上訴人、不追究其民、刑事責任，故上述被害人之款項自無須發還或賠償被害人，原判決未予扣除，亦屬違法。㈤余菲秝被訴犯行，係經原審法院111年度金上更一字第26號判決不受理，復經本院111年度台上字第3835號判決駁回檢察官之上訴而確定，原判決竟記載余菲秝業經原審法院110年度金上訴字第783號判決判處罪刑確定，並列入本案共同正犯之範圍，顯屬違法。

三、按銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，係以違反同法第29條第1項規定，且因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上，作為構成要件；而同法第29條第1項業規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」又同法第29條之1則規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」是銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，並非目的犯，倘行為人客觀上有為收受存款之行為，所收受之存款數額達1億元以上，主觀上亦對上開客觀事實有所認識，仍決意為之，則該罪之構成要件即已該當，至行為人主觀上之動機、目的、意圖為何，即非所論，並不以行為人以投資為幌行詐欺取財之實，為其構成要件。原判決於犯罪事實欄中僅記載上訴人自稱在澳門威尼斯人賭場、新加坡金沙賭場經營VIP賭廳及生技公司，以此向多數人或不特定之人招攬投資（見原判決第2頁），並未認定上訴人自稱「經營賭廳、生技公司」等語，有何欺罔不實之處，亦未執為從重量刑之依據（見原判決第12頁），且原判決復說明「另本件公訴人係認被告（即上訴人）涉犯銀行法犯行，並未認被告以不實方法欺瞞被害人投資」、「（上訴人）入監前從事博弈中介人工作」等旨（見原判決第10、12頁），更臻明確。上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，仍執前詞，空言原判決認定上訴人以「經營賭廳、生技公司」等欺罔手段為幌，並作為從重科刑之依據云云，而指摘原判決違法，顯與卷內資料不符，自非適法之第三審上訴理由。

四、次按共同正犯固以所犯之罪數係屬同一者為原則，然其中部分共同正犯以一行為觸犯數罪名而構成想像競合犯，縱其他共同正犯僅參與其中部分行為，或僅部分犯行經追訴處罰，對於共同正犯之成立及想像競合犯之認定，均不生影響。經查，原判決認定上訴人係以一行為違反銀行法第125條第1項後段、修正前洗錢防制法第11條第1項之罪，為想像競合犯，應從一重之銀行法第125條第1項後段之罪處斷；並認定上訴人與高睿妤（附表二）、方錦秀（附表三）、柯晶（附表四）、陳永泫（附表五）、張芸菲（附表六）、李省（附表七）、翟自勵（附表八）、陳金炎、王罔壽（附表九）、余菲秝（附表十）、陳文琪（附表十一），就附表二至十一所示之銀行法犯行，分別成立共同正犯；另與鄭雅菁、葉嘉玹、高睿妤、柯晶、蘇宸緯、方錦秀等6人，就附表十三所示之洗錢犯行，亦成立共同正犯。至高睿妤、柯晶、鄭雅菁、葉嘉玹、蘇宸緯5人所犯銀行法犯行，經第一審法院107年度金重訴字第5號、108年度金訴字第137號判決判處罪刑確定；方錦秀所犯銀行法犯行，則經原審法院109年度金上重訴字第1382號判決判處罪刑確定，上開確定判決雖均未論及其等所犯洗錢犯行，亦未敘及其等所犯銀行法犯行與洗錢犯行之罪數關係，惟依前開說明，對於上訴人成立銀行法第125條第1項後段、修正前洗錢防制法第11條第1項之想像競合犯，且與鄭雅菁、葉嘉玹、高睿妤、柯晶、蘇宸緯、方錦秀等人成立洗錢罪之共同正犯等認定，均不生影響。上訴意旨徒以葉嘉玹等人所涉洗錢犯行並未經起訴、判決，即認上訴人亦不應論以修正前洗錢防制法第11條第1項之罪云云，顯非適法之第三審上訴理由。

五、刑之量定，屬法院得依職權裁量事項。原判決已說明以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑之理由，且已具體斟酌上訴人吸金金額高達8億餘元，犯後坦承犯行、並與部分被害人和解、部分被害人表示原諒、部分被害人請求從重量刑等情狀（見原判決第12頁）。原判決復已說明第一審判決就臺灣臺南地方檢察署112年度偵緝字第1034號及113年度偵字第14908號移送併辦意旨書移送併辦、而與起訴犯罪事實有集合犯實質上一罪關係之犯罪事實（即附表三編號61、62之林卉婷、吳昇鴻分別投資30萬元及230萬元部分）未及審酌，故上訴人犯罪實質內容有所增加，是第一審判決之量刑即有未當等旨（見原判決第11至12頁），自屬裁量權之行使，尚難指為違法。上訴意旨置原判決此部分明白之論敘於不顧，仍執前詞，並以個案情節不同，難以比附援引之他案量刑，任意指摘原判決量刑違法及不當，依上揭說明，自均非適法之第三審上訴理由。

六、關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。刑法沒收相關規定修正施行後，關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，此為本院一致之見解。是除已經實際合法發還者外，倘行為人因犯銀行法之罪取得之犯罪所得，均已附加「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」條件之方式諭知沒收、追徵，即屬適法。原判決已說明上訴人因本案吸金犯行金額達8億9098萬元，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項及修正後銀行法第136條之1之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均宣告沒收及追徵等旨（見原判決第12至13頁），揆諸前揭說明，即無違法可指。至附表一編號1、2、7至10、12、17、附表三編號47、49、附表八編號7、附表十編號3、附表十二編號24、28等投資人，固有表示不追究上訴人之民、刑事責任之意，然依前開說明，此僅為日後是否需自沒收、追徵之犯罪所得中取出發還上開投資人之問題，並不影響於沒收、追徵之範圍；另附表一編號1、2、7、8、10、12、17、附表三編號47、49等投資人固另以統一格式之「同意書」表示「被告曾短暫少數補償本人」云云，然上訴人對於「短暫少數補償」之性質、內容、數額均未為任何主張或陳明，已難逕認該部分已實際合法發還被害人，且該部分如確屬已實際合法發還被害人之款項，則日後於檢察官執行時，自得請求檢察官將已實際合法發還之數額部分予以扣除，亦於判決結果並無影響。上訴意旨徒以原判決未扣除上訴人取自上開部分投資人之犯罪所得，而指原判決違法云云，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

七、原判決於犯罪事實欄說明共同正犯余菲秝所涉犯行之偵審結果時，固載稱余菲秝業經原審法院110年度金上訴字第783號判決判處罪刑確定云云（見原判決第2頁）。然查，原審法院110年度金上訴字第783號判決業經本院111年度台上字第2293號判決撤銷發回原審，並經原審法院111年度金上更一字第26號判決以追加起訴不合法為由改判公訴不受理，復經本院111年度台上字第3835號判決駁回檢察官之上訴而告確定，嗣余菲秝另經臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴，由臺灣高雄地方法院112年度金訴字第659號判決判處罪刑，現上訴於臺灣高等法院高雄分院113年度金上訴字第1002號審理中。是原判決上開記載，固屬誤記，惟並不影響於上訴人確與陳永泫等人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪之事實認定，核於判決結果仍無影響，要難執為上訴第三審之適法理由。

八、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦