最高法院刑事判決

上訴人

馬明雄

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年12月17日第二審判決（114年度上訴字第628號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第25708號，113年度偵字第2022號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人馬明雄經第一審判決論處如其附表（下稱附表）1編號1至5所示販賣第二級毒品5罪刑（其中編號4部分為未遂）並諭知相關沒收後，明示就第一審判決關於附表1編號1至3所示量刑部分，及同附表編號4至5所示之罪刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審各該部分量刑及罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘對附表1編號1至3所示量刑審酌所憑之依據及裁量，及對同附表編號4至5所示部分調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並對於上訴人否認同附表編號4至5所示販毒犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定上訴人關於附表1編號4至5所示販賣第二級毒品既、未遂犯行，係綜合上訴人部分供述、證人陳仕文、謝志榮之證述，酌以附表2通訊監察譯文所示對話，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷購毒者陳仕文指證係以「蝦子」作為毒品之代稱、暗語，而與上訴人交付之毒品數量、價格、時間、地點等交易第二級毒品之主要事實前後證述一致，勾稽如附表2編號1、2通話內容之語意、顯現之情境相互契合，而足為其指訴之補強證據，並以上訴人與陳仕文間無特殊的親誼關係存在，而本案犯行係屬有償交易，苟無利益可圖，實無為此鋌而走險之必要，足認其主觀上確有營利之意圖，所為該當販賣第二級毒品罪構成要件。復依調查所得，說明：依據附表2編號1所示雙方通話內容，僅能證明上訴人與陳仕文雙方達成交易內容之合意，並未顯示雙方於通話後已有實際見面、接洽而完成交易，且因卷內其他事證無從認定上訴人確已與陳仕文完成附表1編號4所示毒品交易，故該部分犯行僅能認定止於未遂等旨。併對於上訴人所稱上揭對話內容係陳仕文要向其購買真正的蝦子，非交易毒品等辯詞，委無可採，及所提與蝦場老闆李仲偉或買蝦客戶間之對話紀錄、相關匯款紀錄，何以不足為其有利之認定等各情，記明其審酌之依據及判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以陳仕文之證述為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許。又陳仕文經第一審及原審傳喚，均未到庭，且其自民國113年7月31日起，即因涉犯另案而遭通緝，至原審辯論終結前仍未緝獲，原判決認上訴人就陳仕文警偵不利之證言未能於事實審法院踐行對質詰問，係因不可歸責於法院之事由，併敘明陳仕文於警詢、偵訊中之供述，如何具有證據能力，復與其他補強證據調查結果相符，經合法調查、辯論後，採為認定上訴人上揭犯行之部分論據，並無不合，亦無所指欠缺補強證據或理由欠備之違法。上訴意旨猶謂原判決援用陳仕文未經詰問之警偵供述違法等語，同非適法之第三審上訴理由。

四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在處斷刑範圍內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就附表1編號1至3所示量刑部分，說明第一審已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘何以有先依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審關於附表1編號1至3所示各宣告刑部分之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越處斷刑範圍，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理由。又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之，且刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量之事項，原判決審酌上訴人上揭所犯情狀，認無可憫恕之事由，未依刑法第59條規定酌減其刑，已敘明其理由，亦無違法可指。

五、上訴意旨略以：原判決就附表1編號4至5部分，僅憑不具證據能力且未經反對詰問之陳仕文警偵訊中陳述，復欠缺適格之補強證據，據以認定上訴人此部分犯行，所為事實認定違反證據法則，併有理由不備之違法，及就附表1編號1至3所示量刑，未審酌上訴人販賣對象僅王清漢1人，時間相近、數量非鉅，情節輕微，致認無刑法第59條減輕事由，亦有裁量不當之違失等詞，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於原審取捨證據與判斷證據證明力及量刑裁酌之職權行使，或就不影響於判決本旨事項之枝節問題，徒憑己見，泛指為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 楊力進（主辦）