最高法院刑事判決

上訴人

李明偉

李怡君

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年2月10日第二審判決（114年度上訴字第5079號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第35913、43689、44059、44663號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷改判部分(即李明偉販賣第二級毒品)：

一、被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文，且依同法第387條規定，於第三審之審判準用之。又被告在第二審判決後，經合法上訴第三審法院後死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條第5款、第398條第3款之規定，第三審法院就此得依職權調查之事項，應撤銷第二審判決，自為不受理之判決。

二、本件上訴人李明偉因違反毒品危害防制條例等罪案件，經第一審判決論處共同販賣第二級毒品共2罪刑，並為相關沒收銷燬、沒收及追徵之諭知後，明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，認為第一審量刑並無違法或不當，乃予維持，而駁回其在第二審之上訴。李明偉不服原判決，於民國115年3月9日在法定期間內附具理由合法提起第三審上訴，而繫屬於本院。嗣於115年5月18日死亡，有卷附個人戶籍資料查詢結果可稽。依上開說明，自應由本院將原判決及第一審判決關於李明偉販賣毒品之罪刑（不包括沒收銷燬、沒收及追徵）部分均撤銷，並自為不受理之判決，以資適法。

乙、上訴駁回部分：

壹、關於李怡君販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人李怡君經第一審判決論處共同販賣第二級毒品共2罪刑，並諭知相關沒收銷燬、沒收及追徵後，李怡君明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，認為第一審量刑並無違法或不當，乃予維持，而駁回李怡君在第二審之上訴。已詳述其刑罰裁量之依據及理由，俱有卷內資料可資覆按。

二、李怡君上訴意旨略以：伊已供出毒品上游為陳重光，警方何以無法查獲，原審對此未予調查，即認伊無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，顯有不當。又未考量伊為小額零星之毒品交易，獲利有限，未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽云云。

三、惟查：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定，係指被告供出其所犯相關毒品罪行之毒品來源，使調查或偵查機關得據以發動調查或偵查，並因此查獲其所供之人及其犯行而言，非謂被告一有指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。又該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故倘被告供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集及回復等資料，綜合判斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。原判決已依據臺北市政府警察局文山第二分局（下稱第二分局）函文暨檢附刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署函文、臺灣桃園地方檢察署檢察官對陳重光販毒案件，以嫌疑不足為由而不起訴處分等相關公務電話查詢紀錄表及法院前案紀錄表等卷內資料，說明偵查機關並未因李怡君之片面言詞陳述，而查獲其所指毒品來源之其他正犯或共犯之情形，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑等旨綦詳。況依第二分局檢附刑事案件報告書所載，李怡君雖供出陳重光，然所指陳重光之販毒時間為113年6月8日及同年月21日，均在其本件販毒行為之後，二者間並不具時序上之因果關聯性。是原判決就上揭刑罰減免事由之審認與論斷，俱有卷存事證可資覆按，於法尚無不合。李怡君上訴意旨泛言原審應調查檢、警何以未能查獲云云，核係徒憑己意所為之指摘，尚非適法第三審上訴理由。

㈡、是否適用刑法第59條規定酌量減刑，係事實審法院得依職權裁量之事項，若未據以酌減其刑，本難指為違法。原判決就李怡君之犯行，是否依刑法第59條規定酌減其刑，原有斟酌決定之權，經審認其為牟利而販毒，並無特殊之原因與環境而顯堪憫恕，且縱非大毒梟，然所犯之罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低處斷刑已非嚴峻，亦無情輕法重之情，已敘明何以無從適用上開規定酌量減刑之理由，核於法無違。李怡君指摘原判決有未依該規定酌減其刑之不當云云，自非合法之第三審上訴理由。

㈢、是李怡君上訴意旨所云，無非係就原審量刑職權之適法行使及原判決已論斷說明之事項，徒憑己見任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其就販賣毒品部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、關於持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該法條所明定。李明偉、李怡君另犯共同持有第二級毒品罪，原判決係維持第一審之科刑判決，此核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案件，依上開說明，自不得上訴於第三審法院，且屬形式上觀察即可認定之明顯違法上訴，其等對此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第387條、第398條第3款、第303條第5款、第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 林恆吉