最高法院八十五年度台非字第四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第四六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上訴人因被告竊佔案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月三日第二

審確定判決（八十三年度上易字第一三八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

八十二年度偵字第七○五○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查或已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款及第十二款定有明文，又法院因發現真實之必要，應依職權調查證據，同法第一百六十三條亦定有明文。本件原判決認定被告於民國七十六年間竊佔高雄市○○區○○段一小段一九五號土地，蓋建貨櫃屋、鋼骨屋各一棟，並於其上放置雜物，搭設圍籬圈隔內外，又連續於民國八十年間竊佔隔鄰同區○○○段第三七一六號土地，搭建鋼骨架屋一棟，及堆放沙土，並陸續擴建上開一九五號土地上之鋼骨架屋，翻建南海普陀山觀音禪寺，因依連續竊佔罪論處被告有期徒刑柒月，惟查：告訴人彭明俊於告訴狀內指稱被告於竊佔三七一六號土地時，將其所有該土地上之建物（門牌號碼高雄市○○○號○路三七○號）毀損，按依被告於二審提出之告訴人名義之高雄市政府工務局使用執照（見二審卷第四二頁），可證該三七一六號土地上於民國七十九年間確原有房屋一棟存在，而檢察官於偵查中勘驗現場時，該告訴人所有之房屋已不存在（見偵查卷第六三頁反面），如被告於民國八十年間竊佔該三七一六號土地時，將該屋拆除，其毀損建築物與竊佔間即有方法結果之牽連關係，又被告於三七一六號土地上之鋼骨架屋，係作住家之用，且提供予其雇用之鄭尚智作為宿舍使用，乃被告與鄭尚智竟均供稱該屋係用信徒之香油錢搭蓋，果如是，被告於竊佔同時亦另犯侵占罪，檢察官於起訴時雖未論及被告毀損及侵占部分，然裁判上一罪，一部起訴效力及於全部，原審就檢察官起訴之竊佔罪部分既為有罪之判決，則就與該竊佔罪有裁判上一罪關係之毀損及侵占部分自應調查審理，併予判決，原審未就此併為調查審判即有應調查之證據未調查及已受請求事項未予判決之違法。又按判決不載理由者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文，而刑法第三百廿條第二項之竊佔罪，乃乘人不覺而將他人之不動產移置自己實力支配之下，本件被告辯稱其在系爭三七一六號土地上建屋，係得告訴人同意，且告訴人提供使用執照供其申請水電使用，並提出該使用執照影本為證，原審未調查告訴人何以將使用執照交付被告，亦未說明被告此項辯解何以不足採信之理由，自屬理由不備，另被告曾請求傳訊證人黃榮春、陳一定，以證明告訴人之表妹莊麗雙曾囑被告在系爭土地上買一貨櫃屋暫住，幫忙照顧系爭土地（見一審卷第八十二頁反面），此關係被告在系爭一九五號土地上蓋建貨櫃屋有無竊佔犯意，原審未予查證，亦有應調查之證據未調查之違法。查刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重之多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同（最高法院八十二年度第七次刑事庭會議決議參照），本件被告在系爭三七一六號土地蓋建鋼骨屋及在系爭一九五號土地上搭建貨櫃屋部分，果應受無罪之判決，自影響其刑罰之輕重，案經確定，原判決有上述有利被告及不利被告之違法情形，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

惟查本件原判決認定被告甲○○於八十年間，基於竊佔之概括犯意，囑其不知情之司機鄭尚智，在高雄市○○○段三七一六號土地上，搭建鋼骨架屋一棟，竊佔如原判決附圖一編號Ａ部分，面積二○七平方公尺，並自不詳時間起堆放砂土，竊佔如原判決附圖一編號Ｂ部分，面積一○五平方公尺，總共面積三一二平方公尺，但該三七一六號土地，總面積共七五二平方公尺，依原判決所認定之事實，被告僅竊佔其中部分之土地。雖依被告於原審法院提出告訴人彭明俊名義之高雄市政府工務局使用執照，以證明該三七一六號土地上，於七十九年間，確原有房屋一棟存在，而檢察官於偵查中勘驗現場時，該告訴人所有之房屋已不存在，縱認屬實，該原有房屋一棟，是否存在於被告所竊佔如原判決附圖一編號Ａ、Ｂ部分，面積共三一二平方公尺上？被告是否確曾毀損該房屋？並作為其竊佔前揭土地之方法行為？既無積極之證據足以證明，原判決未依審判不可分之原則併予審理，即無違法可言。如認被告確有毀損該房屋，亦屬竊佔以外之其他行為，非非常上訴審所得審究。又竊佔罪為即成犯，其有竊佔之意思並進而為竊佔之行為之實施，其犯罪即已完成，被告於該三七一六號土地上，以竊佔之意思欲進行搭建鋼骨架屋時，其竊佔之行為即已完成，則被告事後以信徒之香油錢作為搭蓋該鋼骨架屋之資金，如認其行為應成立侵占罪，亦屬竊佔行為完成後之另一行為，難認與竊佔行為有方法結果之牽連關係，原判決未併予審理，並無違誤。按非常上訴審為法律審，應以原判決所確認之事實為基礎，本件原判決並未認定被告有毀損建築物與侵占之行為，與竊佔部分具有牽連關係，為裁判上一罪關係，本院無從變更事實，自行認定。非常上訴意旨指摘原判決就檢察官起訴之竊佔罪部分為有罪之判決，則就與該竊佔罪有裁判上一罪關係之毀損及侵占部分，自應調查併予判決，原判決未就此併為調查審判，即有應調查之證據未調查及已受請求事項未予判決之違法云云，自有誤會。原判決認定被告有連續竊佔他人不動產犯行，已敘明係依據告訴人彭明俊之指訴，並有土地所有權狀三紙、存證信函及照片十一張可按，且被竊佔之中華段一小段一九五號土地建有貨櫃屋、鋼骨架屋各一棟，另三塊厝段三七一六號土地上，搭建鋼骨架屋一棟，並堆放砂土，亦經檢察官會同三民地政事務所人員勘驗現場，並測量複丈屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片十四張足憑，被告亦自承於該一九五號土地上建有貨櫃屋，堆放砂土，從事砂石買賣，並囑鄭尚智在該三七一六號土地上，建鋼骨架屋一棟，另堆放砂土等情，核與證人鄭尚智、陳智文供證情節相符，為其所憑之證據。而以被告所辯曾得土地所有權人同意及莊麗雙授權使用土地，但就其如何得地主同意使用土地，又無法舉證證明，已難置信，且證人莊麗雙迭於第一審及原審審理中，堅詞否認曾託被告看管並授權被告使用該土地，足見所辯曾得莊麗雙同意使用土地為不足採取。雖被告另以於八十年間曾與地主洽談買賣該土地，主觀上認有權使用土地，提出買賣切結書、地主彭明俊委託書及三七一六號土地上建物之使用執照各一紙為證，但有關買賣事宜，僅止於三七一六號土地，且於洽商階段即作罷，並未達成租售或移轉所有權之事實，亦經被告是認，並經證人莊麗雙供證屬實，是該買賣契約既未成立，被告即無正當使用權源，已詳敘證據取捨及認定之理由。原判決已說明被告提出之三七一六號土地上建物之使用執照一紙以證明其有正當使用所竊佔土地之權源，為不足採信，雖未詳述被告所辯該使用執照係供其申請水電使用，但使用執照用以申請者，乃係原建物之水電，與本件被告竊佔土地後，另行搭建鋼骨架屋之情形有別，並不能執此證明被告無竊佔之事實，此非對被告有利之證據，原判決未予調查說明，亦無違法可言。非常上訴意旨指摘原判決此部分未經調查及未敘明不足採取之理由，自屬理由不備云云，非有理由。又被告聲請傳訊證人黃榮春、陳一定，以證明告訴人之表妹莊麗雙曾囑被告在系爭土地上買一貨櫃屋暫住，幫忙照顧系爭土地，惟原判決已詳述證人莊麗雙迭於第一審及原審審理中，堅詞否認曾託被告看管並授權被告使用該土地，並以證人莊麗雙既非土地之所有權人且被告占用之面積甚廣，蓋建廟宇，衡情莊麗雙當無越俎代庖，授權其使用土地之理。又被告既明知莊麗雙非土地所有權人，莊麗雙亦未得到土地所有權人授權同意其使用土地，縱莊麗雙有同意其使用土地，被告亦不能因此而取得占有土地之正當權源，即無礙於被告犯罪之成立。原判決綜合全卷證據資料判斷，被告所辯曾得莊麗雙同意使用土地為不足採取，未對證人黃榮春、陳一定此部分之證據為調查，既不影響於被告罪名之成立，自不具調查之必要性，依刑事訴訟法第三百八十條規定於判決不生影響，即不得據以提起第三審上訴，亦不得為非常上訴之理由。本件非常上訴意旨指摘原判決有應調查之證據未予調查與已受請求之事項未予判決及判決不載理由之違法，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 三 月 八