八十五年度台上字第六一一○號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：85 年 12 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六一一○號上　訴　人　甲○○　男丙○○　男乙○○　男共　　　同選任辯護人　郭君守律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月十三日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第五○三號、八十四年度上更㈡字第五○四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十一年度偵字第二七九九號、八十二年度偵字第四六二、六八六○、八四二七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○圖利罪及甲○○、丙○○、乙○○偽造文書罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審判決改判，認上訴人甲○○分別犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款，刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，論處連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利及行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。上訴人丙○○牽連犯刑法第一百六十八條、第二百十三條之罪從一重處斷，而與上訴人乙○○均處以共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。對於甲○○圖利於林玉瑞部分，認與已判處圖利罪刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，檢察官竟重複起訴此部分，諭知公訴不受理之判決，固非無見。惟查：㈠原判決附表５中圖利金額記載：「圖利林玉瑞攤位，價值新台幣（下同）四十八萬元」云云，未說明證據之所憑、不無理由不備之違法。㈡原判決理由乙㈡⑶中稱：「如附表中之工程新竹市政府認並非緊急工程，不符規定，以民國八十一年五月四日八一府建公字第一三五○二號函糾正新竹農產運銷股份有限公司（下稱新竹農產公司），有該函可稽（存本院八十一年上更㈠字第一七五號卷第八十頁）」，與該函中稱：「……依省頒附屬單位預算執行要點第十八條（略）各基金預算之執行，因市場狀況之重大變遷或業務之實際需要，必須預算外墊款辦理者，應報經主管機關核轉議會同意後辦理並應補列預算，貴公司逕以緊急工程為由辦理，顯與前述之規定全然不符……」，該函僅係說明該公司辦理本案工程為預算外墊款辦理，未符省頒附屬單位預算執行要點第十八條規定應報經主管機關核轉議會同意後辦理，並無否認本案工程為非緊急工程，此部分之認定，核與卷內資料有所不符，自有證據上理由矛盾之違法。㈢新竹農產公司係由新竹市政府投資成立之公司，係屬公法人，為「他人」，並非公眾。原判決事實欄認定：「……而登載於職務上所掌之上開議價紀錄表公文書上，足以生損害於新竹農產公司及張錫飛……」（見原判決第三頁背面第三、四行），而在主文中竟諭知丙○○、乙○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾及他人，亦有主文與事實不相符合之違誤。㈣刑法上偽造文書罪須以足生損害於公眾或他人為成立要件。原判決在理由欄上訴人等偽造議價記錄表，足生損害於何人﹖疏未記明。㈤丙○○於原審上訴理由狀中稱：「……八十二年三月九日及六月一日訊問期日到庭作證……並未命丙○○朗讀結文或命書記官朗讀結文……顯未履行具結程序，有訊問筆錄為證……自不構成偽證罪」（見上更一第五○三號卷第一四三頁正面第五行以次），按結文應命證人朗讀，證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義，刑事訴訟法第一百八十九條第二項規定甚明。原審對此偽證罪構成要件之事實及丙○○之抗辯俱未調查，復未說明不採之理由，均嫌疏漏。㈥偵字第二七九九號偵查卷第六十七頁至六十九頁檢察官勘驗筆錄及訊問筆錄中並無人行道花台工程工料費不含杜鵑花工料共十六萬元之記載，原判決理由中稱：「經鑑定結果所需工料款不過十六萬元」（不含杜鵑花款）（見原判決第八頁背面第十一行），該款如何計算所得﹖原判決並無說明。㈦台灣新竹地方法院檢察署竹檢強字第二四七四七號係函請台北市土木技師公會（林平昇技師）鑑定，而卷附之台灣省土木技師工會鑑定人林平昇技師鑑定報告書中既未蓋有任何公會之印章，又無文號（見外放之鑑定書），究屬何單位鑑定﹖抑私人鑑定﹖已無從認定，且據同署八十一年十一月十七日檢察官勘驗筆錄中記載：「……請林平昇技師以個人名義鑑定」（見偵字第六○八○號卷㈡第一二二頁正面第五行）如以個人名義鑑定，依刑事訴訟法第二百零二條：「鑑定人應於鑑定前具結……」未經具結之鑑定，難認為適法之鑑定，無證據能力。原判決竟採為甲○○圖利罪之證據，亦有可議。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於其科刑部分為違法，非無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十五年十二月二十六日最高法院刑事第四庭審判長法官莊來成法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官洪耀宗右正本證明與原本無異書記官中華民國八十六年一月六日Ｔ

最高法院八十五年度台上字第六一一○號

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