最高法院八十五年度台非字第一一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第一一五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　　 （在臺灣台中監獄執行中）

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國八

十四年十月六日第一審確定裁定（八十四年度聲字第一九九五號），認為違背法令，

提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按數罪併罰，定其應執行刑，以裁判確定前所犯數罪為限，刑法第五十條規定甚明。因此裁判確定後所犯之罪，即不得與裁判確定前所犯之罪，併合處罰。本件被告甲○○於民國八十二年十二月二日犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣板橋地方法院於八十三年四月二十八日判處有期徒刑貳月，於八十三年六月十四日確定；又於八十三年二月九日或其前二日內某日起迨至同年七月十八日止，連續施用毒品，經臺灣臺南地方法院於八十三年九月三十日判處有期徒刑參年貳月，於八十三年十月二十六日確定，則被告八十三年六月十五日起至同年七月十八日止之連續施用毒品犯行，係在前犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪裁判確定之後，依上開法條規定，自不得併合處罰。乃臺灣臺南地方法院中華民國八十四年度聲字第一九九五號刑事裁定，將上開二罪科處之有期徒刑合併定應執行刑，顯屬違法。此項裁定與實體判決有同等之效力，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條定有明文。即關於併合論罪，以裁判確定前犯數罪者為限，若一罪判決確定後，另犯他罪者，即應合併執行，不得併合論罪。又按連續犯係基於概括犯意，反覆實施數行為，而犯同一之罪名，為裁判上一罪，因之，連續犯其犯罪行為之一部分雖在前案裁判確定前為之，但連續犯行為終了之日在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此連續犯所宣告之罪之刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰定其應執行之刑。本件被告甲○○前於民國八十二年十二月二日下午九時許前九十二小時內非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經臺灣板橋地方法院於八十三年四月二十八日判處有期徒刑貳月，如易科罰金以參百元折算壹日（八十三年度訴字第五○三號），於八十三年六月十四日確定。又於八十三年二月九日或之前二日內某日起至同年七月十八日止，連續施用毒品海洛因，經臺灣臺南地方法院於八十三年九月三十日判處有期徒刑參年貳月（八十三年度訴字第一五七一號），於八十三年十月二十八日確定，有上開案件之卷宗可稽。則被告所為後案（即煙毒案件）之一部分犯罪行為雖在於前案裁判確定之前，但另一部分犯罪行為係在前案裁判確定之後為之，亦即連續犯行為終了之日，在前案裁判確定之後，依上述說明，則其施用毒品罪所宣告之刑即不得與前案即非法吸用化學合成麻醉藥品罪所宣告之刑併合處罰定其應執行刑。本件臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以被告所犯前開非法吸用化學合成麻醉藥品與施用毒品二罪，聲請定其應執行之刑，原法院竟以被告所犯上開二罪合於定執行刑，裁定定其應執行之刑為有期徒刑叁年叁月（八十四年度聲字第一九九五號）。揆諸上述說明，自屬違背法令。而此項裁定與實體判決有同等之效力，案經確定。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原裁定尚非不利於被告，應由本院將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭