臺灣士林地方法院107年度聲字第1155號

臺灣士林地方法院刑事裁定　　　　　　 107年度聲字第1155號

聲請人

臺灣士林地方檢察署檢察官

受刑人

江志中

上列聲請人因受刑人毒品危害防制條例等案件，先後判決確定如附表所載，聲請定其應執行刑（聲請案號：107 年度執聲字第751 號，執行案號：107 年度執字第190 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人江志中因毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定、第7 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1 項聲請裁定等語。

二、按刑法第50條第1項前段係規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，若於前數罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前數罪應執行之刑，併予執行，不得定其應執行刑。又所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，依刑法第51條各款之規定，定其應執行刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定應執行刑之餘地（最高法院104 年度台抗字第289 號）。又繼續犯係以單一之犯意，繼續進行同一犯罪行為，侵害同一法益，成立一罪。繼續犯其犯罪行為之一部分，雖在前案裁判確定前為之，但其繼續行為終了之日，在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此繼續犯所宣告之罪之刑，即不得與前案所宣告之刑，併合處罰，而定其應執行之刑（最高法院85年度台非字第115號判決參看）。

三、經查：

㈠本件受刑人先後犯如附表各編號所示之罪，固先後經臺灣高等法院、本院判決確定，其中首經確定者為附表編號1 至6所示之罪，均係於民國104 年9 月8 日判決確定，並經臺灣高等法院以106 年度聲字第3204號裁定合併定其應執行刑為8 年1 月確定乙節，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。

㈡又附表編號7 所示之罪（即本院106 年度審訴緝字第10號），其犯罪事實係：受刑人於104 年6 月間某日，在臺北市○○區市○○道0 段000 號9 樓之9 居住處所，向真實姓名及年籍均不詳，綽號「KK」之成年男子取得第二級毒品甲基安非他命7 包（驗餘總淨重34.6848 公克、驗前總純質淨重34.7592 公克）、第二級毒品大麻1 包（驗餘淨重0.6065公克）及第三級毒品愷他命2 包（驗餘總淨重81.7332 公克、驗前總純質淨重75.978公克）後持有之，並以其所有之SONY廠牌行動電話1 支作為聯絡買家之工具，俟機向人兜售上開毒品牟利。嗣於104 年12月19日上午10時45分許，經警得其同意在上址搜索，當場扣得上開毒品，始查獲上情，而經本院於106 年11月8 日判決處有期徒刑3 年，而於106 年11月27日確定等情，亦有該案判決在卷可稽。

㈢惟按意圖販賣而持有之行為，其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止，故意圖販賣而持有毒品之犯罪行為完結之時，應視其持有行為何時終了而定。受刑人雖於104 年6 月間某日未經許可持有上開毒品而伺機兜售，並繼續持有至同年12月19日上午10時45分始被查獲，自應以其被查獲之日即「104 年12月19日上午10時54分」為犯罪行為終了之時，同此，聲請書附表記載犯罪日期為「104 年6 月間某日」應予補充為「104 年6 月間某日起至同年12月19日上午10時45分止」。揆之上開說明，本件受刑人就附表編號7 之整體犯罪行為應至104 年12月19日上午10時45分始告完結。

㈣從而，受刑人就附表編號7 所示之罪，其犯罪行為之一部分，係在附表編號1 至6 裁判確定前為之，但其繼續行為終了之日，則在附表編號1 至6 裁判確定後，即非裁判確定前所犯之罪，則此繼續犯（即附表編號7 ）所宣告之罪之刑，即不得與前案即附表編號1 至6 所宣告之刑，併合處罰，而定其應執行之刑。檢察官就該附表編號7 聲請與附表編號1 至6 合併定其應執行刑，即於法未合，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。