最高法院八十五年度台非字第三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第三一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告過失致人於死案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十

月廿七日第二審確定裁定（八十四年度抗字第一三六號），認為違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。此項規定於與科刑判決，有同等效力之裁定，亦有其適用。如有違反，自得對之提起非常上訴（司法院院字第二五○七號解釋參照）。次按捨棄上訴權抗告權或撤回上訴抗告者，案件於聲明捨棄或撤回時確定。又緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告，撤銷其緩刑，刑法第七十五條第一項第二款亦定有明文。

查被告甲○○因犯過失致死罪，經台灣台中地方法院於民國八十四年二月廿八日判處有期徒刑九月，緩刑三年，於同年四月一日確定。該被告於緩刑前自七十九年三月間起至八十二年七月間止曾犯貪污罪，經同法院於八十三年九月三十日判處有期徒刑二年，緩刑二年，該案被告於上訴台灣高等法院台中分院後，於八十四年五月卅一日撤回上訴而告確定，故該貪污罪係在過失致死罪前所犯，並於過失致死罪之緩刑期內之八十四年四月一日判決確定後，始受有期徒刑以上刑之宣告，依前開刑法第七十五條第一項第二款規定，該過失致死罪之緩刑宣告，自應予以撤銷。台灣台中地方法院檢察署以上開理由，向台灣台中地方法院聲請撤銷其緩刑宣告，惟為該院以八十四年度撤緩字第一九六號裁定駁回。經向原裁定法院提起抗告，原法院復以八十四年抗字第一三六號裁定駁回而告確定，駁回理由係以撤回上訴即將上訴之意思表示撤回，參照民法第一百十四條第一項規定，應與未上訴之情形同，即視為自始未上訴，故該貪污案件之撤回上訴應溯及於上訴期間屆滿時之八十三年十月廿九日確定，從而被告並非於過失致死罪之緩刑期內更受有期徒刑之宣告，因認檢察官之聲請與刑法第七十五條第一項第二款之規定不符。惟查本件原裁定係引用民法第一百十四條第一項意思表示撤回之規定為立論，而民法上之意思表示，係以發生私法上效力為目的，與刑事訴訟法上撤回上訴發生刑事訴訟法上之效果，截然不同，況依刑事訴訟法第三百五十九條規定，撤回上訴者，喪失其上訴權，依法條文義解釋，顯係指上訴權於撤回後方行喪失而言。應非原裁定理由所指回溯至上訴期間屆滿時發生效力。其裁定自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」云云。

本院按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。又緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其緩刑，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第七十五條第一項第二款分別定有明文。本件被告因犯過失致人於死罪，經台灣台中地方法院於八十四年二月廿八日判處有期徒刑九月，緩刑三年（八十四年度交訴字第七四號），於同年四月十一日確定，該被告於緩刑前自七十九年三月間起至八十二年七月間止，曾犯貪污罪，經同院八十三年九月廿一日判處有期徒刑二年，緩刑三年（八十三年度訴字第九○四號），該案被告於上訴原審後，於八十四年五月三十一日撤回上訴而告確定，有各該案卷可稽，該貪污罪係在過失致人於死罪前所犯，並於過失致死罪之緩刑期內始受有期徒刑以上刑之宣告，該過失致死罪之緩刑宣告，自應予以撤銷，惟為台灣台中地方法院以八十四年撤緩第一九六號裁定駁回，經檢察官向原審提起抗告，原審復以八十四年度抗字第一三六號裁定駁回而確定。查刑事訴訟法上被告上訴後，第一審判決即處於不確定狀態，至其撤回上訴時，因喪失其上訴權，始告確定，應以撤回上訴日為判決確定之日，與民法上之意思表示，係以發生私法上效力為目的者有間，原裁定竟參照民法第一百十四條第一項規定認被告撤回上訴，應與未上訴之情形相同，即視為自始未上訴，該貪污案之撤回上訴應溯及於上訴期間屆滿之八十三年十月廿九日確定，認被告並非於過失致死罪之緩刑期內更受有期徒刑之宣告，駁回檢察官在原審之抗告，顯有適用法則不當之違法，此項裁定與判決有同一效力，案經確定，但非不利於被告，非常上訴意旨執以指摘洵有理由，應由本院將原裁定及第一審裁定關於違背法令部分均予以撤銷，用示糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭