最高法院八十六年度台非字第二一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第二一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　乙○○

上訴人因被告等違反醫師法案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月

十一日第二審確定判決（八十五年度上易字第一七九二號，起訴案號：台灣嘉義地方

法院檢察署八十四年度偵字第四二七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如

左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決事實欄既認定被告甲○○具有合法醫師資格，則被告甲○○顯非未取得合法醫師資格，而主文論處被告甲○○未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之罪刑，顯有事實與主文不相一致之違誤。原判決理由謂被告甲○○雖具有合法醫師資格，然其與未具合法醫師資格之被告丙○○，乙○○共同犯之，依刑法第卅一條第一項之規定，仍應以該罪之共犯論擬。被告等三人之間，彼此有犯意聯絡及犯行之分擔，均為共同正犯。然刑法第卅一條第一項，限於因身分或其他特定關係成立之罪，其無特定關係之人與之共犯，別無處罰法條時，始有其適用（參觀最高法院卅一年上字第八二七號判例）。所謂身分，本屬特定關係之一例，指專屬於行為人主體所具之特定資格，如公務員、仲裁人、軍人、有投票權人、男女性別、親屬關係、承攬工程人或監工等是，其他特定關係，則指除身分外之一切具有人的關係之特殊地位或狀態，如持有關係，懷胎婦女接受強制執行之債務人或為他人處理事務者等是。本件被告丙○○、乙○○未具合法醫師資格，擅自執行醫療業務，係屬醫師法第二十八條第一項之特定犯罪，並非因身分或其他特殊關係成立之犯罪。反之被告甲○○則有合法醫師資格，原判決竟認被告甲○○與被告丙○○、乙○○應成立未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之共同正犯，其適用法律委有違誤，依首揭說明，原判決自屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑法第三十一條第一項，限於因身分或其他特定關係成立之罪，其無特定關係之人與之共犯別無處罰法條時，始有其適用。如非基於身分或特定關係之犯罪行為，共同正犯間之處罰，並無適用本條之必要。又醫師法第二十八條第一項前段之犯罪，以未具有合法醫師資格，為犯罪構成要件之一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪。依原判決認定之事實，被告丙○○、乙○○未取得合法醫師資格，而擅自執行醫療業務，被告甲○○雖具有合法醫師資格，但明知上情，仍與之共同犯之等情。因認丙○○、乙○○二人係犯醫師法第二十八條第一項前段之罪。甲○○雖具有合法醫師資格，然與未具合法醫師資格之丙○○、乙○○共同實施犯罪，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。甲○○與丙○○、乙○○二人既有犯意聯絡及行為分擔，亦應成立醫師法第二十八條第一項之共同正犯。而該法條並非因身分或特定關係成立之犯罪，甲○○自無適用刑法第三十一條第一項處罰之必要。原判決竟適用刑法第三十一條第一項之規定，為論處甲○○罪刑之依據，揆諸首揭說明，自有適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘原判決此部分有適用法則不當之違法，洵有理由。惟原判決尚非不利於甲○○，應由本院將此部分違背法令部分撤銷，以資糾正。至於丙○○、乙○○二人部分，原判決依認定之事實，適用醫師法第二十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條之規定，論處彼等二人罪刑，並無適用法則違誤之情形存在。另非常上訴意旨指摘原判決事實欄有關甲○○具有合法醫師資格之記載，與主文之諭知，不相一致云云，但主文之諭知乃甲○○與未取得合法醫師資格之丙○○、乙○○共同犯罪之當然結果，原判決既已明載本件犯罪構成要件事實，並無事實與主文矛盾之違法情形，難認關於甲○○此部分事實之記載，有與主文不相一致之違誤。非常上訴意旨指摘關於丙○○、乙○○部分及甲○○關於事實之記載與主文不相一致之違法部分，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十五