最高法院八十六年度台上字第二○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二○二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十

二月廿八日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一六二號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十一年度偵字第一二八七八、一三○八六號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係設於台中市○○路六三二號寶馬酒店之總經理，竟自民國八十一年三月一日起，向不詳姓名之人購入盜版之伴唱帶，交由王錦雄（判刑確定）在該酒店包廂內公開播放，藉以營利，並以此為常業等情，認被告犯有著作權法第九十四條之以公開播送侵害他人之著作財產權為常業罪嫌云云。經審理結果，以刑事法上之常業犯，指以犯某一特定之罪為業，恃以為生者而言，查寶馬酒店收費標準，係包廂每間新台幣（下同）一千元，小姐坐枱費每枱一千二百元，ＫＴＶ為附設並未加收費用，且非每一間包廂均設有ＫＴＶ，迭經證人林碧凰、劉蛟，共同被告王錦郎、王錦雄供明在卷，另詳查全案卷證，並無任何證據足認該店就包廂附設ＫＴＶ另行收費，是其顯非以該播放盜版伴唱帶為業或恃之為生，自僅犯著作權法第九十二條之罪，而該罪依同法第一百條之規定，須告訴乃論，茲未經有告訴權之人提出告訴，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知公訴不受理（贅論變更起訴法條及贅引刑事訴訟法第三百條），經核於法並無不合。上訴意旨雖以：㈠刑法中所謂常業，指以犯罪行為為生活之事業，乃以同一犯罪行為之意思，反覆為之而成立，自應以此為斷，被告為寶馬酒店之實際經營者，依證人林碧凰、劉蛟、王錦郎等所供，其所營之事業，係以坐枱、陪酒、播放伴唱帶唱歌、跳舞為其反覆實施為生活，並作為對外號召經營之事業，其播放盜版伴唱帶有十一箱之多，已構成被告事業內容之一部分，自屬常業犯。㈡起訴書已載明「被告因顧忌其兄蔡樹基身分不方便為出名負責人，乃以另一股東陳昭福經營之事業業務員吳元祺為名義負責人，……開設寶馬酒店，經營包廂ＫＴＶ……」云云，則其使公務員為登載不實之營業登記，業經起訴，縱未援引刑法第二百十四條起訴，亦應認在起訴範圍，且與違反著作權法部分有牽連犯關係，原判決恝置未理，自有已受請求之事項未予判決之違法等語。惟按刑事法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之事業，故除須有反覆實施同一犯罪行為之事實外，尚須以之為謀生之職業，藉此為生，始屬相當，此觀刑法上有關常業犯之規定，莫不皆為營利維生自明。本件被告經營寶馬酒店，既以女侍陪酒為業，所設包廂非皆附設ＫＴＶ，又不另加費，則播放伴唱帶僅屬附隨行為，顯非以之為謀生之職業，藉以營生，原判決認此部分所為非屬違反著作權法第九十二條行為之常業犯，核無不合，上訴意旨忽略上述藉此為生之要件，尚有誤會。又起訴書應記載犯罪事實，稱犯罪事實自指相當於構成要件之具體的事實而言。本件起訴事實雖言及被告以吳元祺為寶馬酒店之名義負責人，惟對該店有無營業登記﹖何時何地向何機關申請﹖使該管公務員如何為不實之登載﹖致生何損害﹖片言未及，自難認已就有關使公務員登載不實文書部分起訴，而起訴之違反著作權法部分，既經為不受理之判決，自亦無審判不可分原則之適用，原判決未予論究，亦無不合（上訴人既認牽連犯關係，就此部分提起上訴，本院自得由實體上予以裁判）。本件上訴難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ