最高法院八十六年度台上字第三三八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三三八五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

乙○○ 男

上訴人

辰○○ 男

上訴人

寅○○ 男

現居台北市○○街四十四巷四號三樓

右　一　人

選任辯護人　侯秀霞律師

上　訴　人　庚○○　女

選任辯護人　羅明通律師

林志峰律師

上　訴　人　申○○　男

未○○　女

右　一　人

選任辯護人　鄭文龍律師

上　訴　人　戊○○　男

癸○○　女

共　　　同

選任辯護人　連兆宗律師

上　訴　人　丁○○　男

選任辯護人　黃明郎律師

上　訴　人　己○○　男

亥○○　男

午○○　男

巳○○　男

右　一　人

選任辯護人　林明輝律師

簡啟煜律師

上　訴　人　壬○○　女

子○○　男

右　一　人

選任辯護人　林清源律師

上　訴　人　丑○○　男

選任辯護人　黃光慶律師

上　訴　人　辛○○　女

甲○○　男

右　一　人

選任辯護人　吳義雄律師

上　訴　人　丙○○　男

選任辯護人　王富茂律師

劉錦綸律師

被　　　告　戌○○　男

選任辯護人　盧慶南律師

被　　　告　卯○○　女

　　　　　　　　　　　　現居台北市○○路一一三巷九十五弄一五一號五樓

　　　　　　　　酉○○　男

右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四

月二十四日第二審判決（八十四年度上訴字第六二九號，起訴案號：台灣士林地方法

院檢察署八十二年度偵字第七七五八、七七五九、七七六○、七七六一、七七九六、

七八六○、七九一○、八○七四、八二四九、八二五二、八三○三、八三○四、八七

一二、九一七八、九三○三、九五八三、九六○一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回部分：本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○、辰○○、寅○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處上訴人庚○○、申○○、未○○、午○○、丑○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；論處上訴人戊○○、己○○、亥○○共同對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；論處上訴人丁○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪刑；論處上訴人巳○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；論處上訴人子○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用機會及身分圖利罪刑；論處上訴人辛○○、甲○○、丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；及維持第一審論處上訴人癸○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴；維持第一審諭知被告卯○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠犯修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第九條定有明文。依此規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。本件上訴人乙○○、寅○○係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，上訴人子○○係犯同條例第六條第一項第五款之罪，且所得財物為金錢而非金錢以外之其他財物，則如無法追繳時，僅應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決疏未注意及此，竟一併宣告彼等所得金錢如無法追繳時，應追徵其價額，於法顯有違誤。㈡修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力而據以圖利，又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。原判決並未認定及說明上訴人子○○對甲○○、丙○○申請核發違章建築補償費，以其里長身分有何種影響力，及有何可憑藉影響之機會。徒以其利用里長身分及養工處常藉里長辦公室說明協調之機會，出面與丙○○協調，將甲○○所應依計畫增建之廠房部分可領取之補償費讓由丙○○領取，作為合作條件，甲○○、丙○○並允事成後支付活動費予其作酬勞，即遽認其犯對於非主管之事務，利用機會及身分圖利罪，尚嫌速斷，難謂無理由不備之違法。㈢原判決雖論上訴人乙○○牽連犯行使公務員登載不實文書罪，然刑法上之行使公務員登載不實文書罪，必須提出該登載不實之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立。依原判決事實之認定，上訴人乙○○僅係分別與洪常雄、庚○○、洪阿道；與申○○、未○○；與巳○○；與洪英修；與己○○、邱顯隆、亥○○、午○○；與壬○○勾串，將不實之事項登載於其職務上所掌之門牌證明書，而予核發，並未參與庚○○等人之行使行為，而其將登載不實之公文書核發予有犯意聯絡之庚○○等人，亦難謂係對庚○○等人本於該文書之內容有所主張，則能否論其分別與洪常雄等人共犯行使罪，殊堪研求。㈣修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條至第六條各款之特別規定，始有其適用。原判決既認定上訴人辰○○、寅○○與亥○○；其二人與洪英修；辰○○與陳麗桂、呂水樹、陳清風；與王萬春、李明章、上訴人丑○○；與上訴人子○○、丙○○、甲○○；與上訴人子○○；與上訴人辛○○、子○○，丑○○及劉增男；上訴人寅○○與上訴人庚○○及洪常雄、洪阿道；與上訴人申○○、未○○；與上訴人戊○○、辰○○；上訴人丁○○與辰○○、寅○○；上訴人己○○、亥○○、午○○與辰○○、寅○○、邱顯隆；上訴人巳○○與寅○○共同勾串，在辰○○、寅○○職務上製作之補償費計算表為不實之登載，而後由辰○○、寅○○層轉上級公務員審核核准，致台北市政府陷於錯誤，交付庚○○等人補償費，則能否謂上訴人辰○○、寅○○部分行為僅屬圖利行為（部分行為進而受賄），上訴人庚○○等人僅屬刑法第三百三十九條第一項之詐欺行為，而非屬共同依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物行為，饒有研究餘地。㈤原判決事實欄僅記載「戊○○與其妻癸○○果然基於共同行賄之意思，於八十年十一月二十日，在上開派克公司附近交付十萬元予辰○○，作為其違背職務之代價」，並未認定上訴人戊○○、癸○○事先如何與辰○○關於違背職務之行為期約賄賂，及上訴人癸○○如何知情而參與行賄，其論上訴人戊○○、癸○○共同行賄罪，自失所依據。㈥連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言，上訴人乙○○、辰○○、寅○○所犯公務員圖利罪與違背職務受賄罪，構成犯罪要件並不相同，原判決論以連續犯，適用法則殊有不當。㈦原判決雖以證人台北市政府工務局建築管理處違建查報隊主管張鎮松在第一審結證稱：查報人員只有在其責任區內才有權查報，若非其轄區，完全沒有權查報，趙金城沒有辦過內湖區等語（見一審卷㈣三五六頁正面），並提出七十九年十一月十九日至八十年底之工作人員配置表七紙附卷（見一審卷㈣三六一至三六七頁），資為戊○○無委請被告卯○○行賄趙金城必要之論據。然本件檢察官係起訴戊○○於七十九年六月間，將其所營之派克汽車有限公司自台北市○○○路遷至台北市○○路○段二○○巷第六期重劃區內，因擅自在該禁建處所整地及興建廠房，屢經建管及水利人員取締及拆除，乃交付二十萬元予被告卯○○，託其轉向當時負責查報之公務員趙金城行賄。原審未調查戊○○經營之派克汽車公司修車廠，於七十九年間，是否確因違建被拆﹖係何人查報﹖趙金城於七十九年十一月十九日以前之責任區為何﹖遽認被告卯○○無行賄行為，尚嫌速斷，自有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至原判決有關前開上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。又貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，於更審時應併比較適用。

駁回部分：

㈠被告戌○○、酉○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⒈戊○○為圖獲取補償，多次透過台北市議員陳世昌向台北市政府養護工程處關說，此為該處承辦拆遷，補償作業人員眾所週知之事，水利課於簽會路權管理科時，亦曾附上陳世昌議員寫給工務局局長及養護工程處處長之關說信函，被告戌○○自是印象深刻，故而簽註：「……戊○○君所有房屋……本科已調測完成……惟其七十七年八月一日後所建或位移至本工程範圍內之建物不予補償」，所辯因負責之工作量繁重，致疏失而未審核出寅○○、辰○○二人不實登載云云，顯係卸責之詞，乃原審遽予採信，實有違誤。⒉被告酉○○於八十年八月十九日，至八十二年六月，在台北市士林區戶政事務所擔任戶籍員，掌管門牌編定業務。八十一年下半年某日，子○○要求其開立廖正雄延平北路八段二巷二○○弄臨七一、廖吳芳蘭延平北路八段二巷二○○弄臨七三、廖英伶延平北路八段二巷二○○弄臨七五，李明章則要求其開立李明章延平北路八段二巷二○○弄臨五六、李天財延平北路八段二巷二○○弄臨五四、李對延平北路八段二巷二○○弄臨五二之七十七年八月一日以前之不實門牌證明書，以便渠等據以向台北市政府工務局養護工程處領取補償費用，被告酉○○囿於人情壓力，明知不實，仍予出具證明，業經其在法務部調查局自首時供述甚詳（見八七一二號偵查卷第三頁背面、第六頁背面、第七頁），核與李明章在調查局及檢察官偵查時之供述情節相符，原審仍認被告酉○○不成立犯罪，採證顯然違法云云。

惟查原判決依憑證人寅○○、辰○○、戊○○、張世訓在原審之證言、卷附便條箋、戊○○書立之切結書、河川巡防隊查報拆除案卷、補償費計算表核章情形及台北市政府養護工程處水利科、同處路權科非在同一處所辦公等證據，資以認定被告戌○○僅因疏失而未審核出寅○○、辰○○二人不實登載情形，不能證明其犯罪，因而撤銷第一審論處被告戌○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，改判諭知其無罪；又原判決依憑證人陳福雄、子○○、林美娟、廖吳芳蘭在偵查或第一審與原審之證言，卷附台北市士林區戶政事務所八十三年三月二十六日北市士戶字第四九四○號函等證據，及李明章無法提出名義人為李明章、李天財、李對之門牌證明書供查核情形，資以認定被告酉○○在法務部調查局之自白與事實不符及李明章在調查局暨檢察官偵查時之指訴並無依據，不能證明被告酉○○犯罪，因而維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，均已分別說明所憑之證據及認定之理由，經核於法尚無違誤。按事實審法院對於證據之取捨，依法有自由判斷之權，其判斷苟不違背論理法則或經驗法則，即不容當事人專從證據之證明力，任意指摘，上訴意旨徒就原審職權之行使，指摘原判決不當，尚難認為適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

㈡上訴人壬○○部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。

本件上訴人壬○○因貪污（行賄）案件，經原審判決後，於民國八十五年五月二十七日送達於上訴人收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間，因上訴人居住於原審法院所在地，無在途期間可言，截至六月六日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至六月七日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。

㈢上訴人子○○賭博部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人子○○賭博部分，原審係依牽連犯關係，從一重之刑法第二百六十八條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｓ