最高法院八十六年度台非字第一八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第一八○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月八日終

審確定判決（八十四年度上訴字第二五四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署

八十三年度偵字第二○六七四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，次按刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條上段之想像競合犯，應為數罪併罰或刑法第五十六條之連續犯，次按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院七十年台上字第一九七一號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例參照）。查本件被告甲○○意圖營利並基於概括之犯意，分別於八十三年十月底起，先後在台中市○○路、販賣毒品海洛因予綽號『小洪』者兩次，復於八十三年十一月中旬，在南投縣魚池鄉山上以○‧五公克新台幣（下同）一萬元之價格出售毒品海洛因與綽號『阿宏』『阿醜』

二人，又於同一時、地，以每小包○‧二公克一千元之價格，出售安非他命予上開二人共四包等情，為原判決認定之事實，惟原判決認被告上開之犯行，係同時同地販賣毒品及販賣安非他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之連續販賣毒品論處，而撤銷第一審法院分別依連續販賣毒品罪及非法販賣化學合成麻醉藥品二罪併罰之判決，其理由無非以被告於警訊時及偵查中供稱，其於八十三年十月底起，先後販售海洛因與『小洪』者二次，另於同年十一月中旬，在南投縣魚池鄉山上，販賣安非他命予『阿宏』、『阿醜』二人共四包，並於同時、地販賣毒品海洛因予上開二人云云，則被告顯係同時同地販賣毒品及安非他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之連續販毒罪處斷等情，經查本件被告依其犯罪情節以觀，其連續販賣毒品海洛因與非法販賣安非他命之行為，其起意及實施均有先後之別，況且二者價格差異甚大，縱同時為之，行為人仍須分別就上開之海洛因及安非他命之純度、數量、價格逐一洽談，至達成合意後，始能完成交易，即非刑法第五十五條上段之想像競合犯，惟原判決竟依想像競合犯論處，依首開判例要旨，自有判決適用法則不當之違法。

末按原判決引用刑法第五十九條之規定，予以被告減輕其刑，其理由係以被告因本身吸毒、吸用安非他命，所費不貲，因一時失慮而販賣毒品海洛因，其販賣之次數及數量不多，所生危害不大，其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定低度刑度猶過重云云，其所持『在客觀上足以引起一般同情』之漂準，尤難令人置信，依首開判例要旨，其判決亦有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按非常上訴審應以原確定判決所認定之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令，藉以統一法令之適用。本件原判決關於被告販賣毒品海洛因及非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，係謂「八十三年十一月中旬以同一手法，在南投縣魚池鄉某山上，以每小包○‧二公克一千元之價格出售安非他命與綽號『阿宏』、『阿醜』

者共四包，於同一時、地，以○‧五公克一萬元之價格出售毒品海洛因與『阿宏』、『阿醜』二人」，依此事實，被告顯係以一行為，同時觸犯數罪名，原確定判決，適用刑法第五十五條處斷，並無違誤。上訴論旨，謂二罪應分論併罰，似有誤會。又原確定判決，適用刑法第五十九條酌減其刑，已依據所認定之犯罪事實，敘明其犯罪在客觀上足以引起一般同情之依據及理由。上訴意旨僅謂「其所持在客觀上足以引起一般同情之標準，難令人置信」，核屬對於原審裁量事項之爭執，而無關原判決有無違背法令。其上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭