最高法院八十七年度台非字第四一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第四一○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十七

年一月二十六日第二審確定判決（八十六年度上訴字第六○三四號，起訴案號：台灣

桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第八○六八號），認為部分違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，又送達處所之陳明，其效力及於同地之各級法院，且對於在軍隊服役之軍人為送達者，應向該管長官為之，刑事訴訟法第三百七十八條、第五十五條第二項、第六十二條、民事訴訟法第一百二十九條定有明文。本件被告甲○○非法吸用安非他命於第一審審判時，陳明送達處所為中壢市○○路○段四○四號中正國小宿舍（見第一審卷第五十九頁背面），且被告於八十六年十二月八日入營服陸軍常備兵役，有桃園縣政府八十六年十一月二十四日桃府兵徵字第二二七八二一號入營通知書及陸軍總司令湯曜明函在卷可稽，送達自應向其長官為之，原審法院竟向被告住所為寄存送達，揆諸前揭法條規定，難謂係屬合法送達，應不得依刑事訴訟法第三百七十一條規定為一造缺席判決，原審法院為一造缺席判決，顯屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。而對於在軍隊服役之軍人為送達者，應向該管長官為之。又第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當之理由不到庭為必要條件，刑事訴訟法第三百七十八條、第六十二條（準用民事訴訟法第一百二十九條），及刑事訴訟法第三百七十一條分別定有明文。本件被告甲○○被訴連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命部分（被告另被訴連續搶奪部分，刻上訴本院審理中，尚未確定），被告業於民國八十六年十二月八日入營服陸軍常備兵役，有桃園縣政府八十六年十一月二十四日桃府兵徵字第二二七八二一號入營通知書，及陸軍總司令湯曜明致被告之父蔡增耀函影本各一份在卷足稽。則本件原審八十七年一月二十二日審判期日之傳票自應向被告服役駐地之該管長官為之，始為適法，乃原審法院竟向被告住所地即桃園縣中壢市○○路二四一巷十五弄七號為寄存送達，其送達自不合法，不得依刑事訴訟法第三百七十一條規定為一造辯論判決，原審竟為一造辯論判決，其訴訟程序，即屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於連續非法吸用化學合成麻醉藥品訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭