最高法院八十七年度台上字第四三四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四三四二號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月二十五日第二審更審

判決（八十六年度上更㈠字第三七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三

年度偵字第八六四一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年七月至十二月間原為台北市政府警察局中山分局警備隊隊員，負責該分局轄區之制服巡邏及臨檢之勤務，為依據法令從事公務之人員。八十一年八月間，上訴人經陳裕顯介紹而認識台北市○○路四十四號凰嘉夜總會總經理「金總」（即戴子文）與大班「海薇」（即李泰舜）夫婦後，明知該夜總會為有女陪侍之色情場所，竟於該年中秋節（九月十七日）過後，即自同年九月下旬某日起，至同年十一月底止，利用其警員身分之便，自我推薦，基於概括之犯意，連續至該夜總會擔任圍事（類似保鑣），負責為該夜總會排解糾紛，戴子文亦因認其具警員身分，對於該夜總會糾紛之處理有所助益，遂予僱請，上訴人乃因該非主管或監督之圍事事務，按月收取該夜總會給付之每月新台幣（下同）二萬元，另接受該夜總會之帶女出場（與女姦宿之）之不正利益招待，每次價值為一萬元一次，總計其在上述擔任圍事期間獲取財物四萬元及價值為一萬元之帶女出場之不正利益招待，合計所得財物及不正利益為五萬元等情。因將第一審論上訴人以連續對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪刑之判決撤銷，改判仍論處同一罪刑。固非無見。

惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，此項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。本件原判決係以告發人李泰舜之供證及證人陳永順、掌玉傑於警訊、檢察官偵查之供證，為認定上訴人上開每月收取薪資二萬元合計四萬元之證據，但詳核李泰舜、陳永順、掌玉傑各人供證，均稱上訴人擔任圍事之薪水多少，並不清楚，並未能積極證明上訴人確有收取合計四萬元財物之事實，原判決此部分事實認定，顯有證據上理由矛盾之違法。另告發人李泰舜係供證上訴人在上開夜總會擔任圍事，每個月都會有免費啤酒單及水果單，總值約二萬元一節，如果屬實，似係上訴人利用身分獲取不正利益，原判決據以認定上訴人係收取每月薪資二萬元，亦與卷證資料不合。

究竟上訴人係每月收取薪資二萬元之財物，抑或每月獲取免費啤酒單及水果單二萬元之不正利益﹖攸關本件犯罪態樣之認定，原審未予詳細釐清，即遽行判決，亦嫌速斷。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款（修正前第九十五條）規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已。本件檢察官起訴書原起訴上訴人貪污部分觸犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款罪嫌，原判決依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引上開法條，改依同條例第六條第一項第五款論科，乃未對上訴人於審判期日前告知罪名之變更及於審判期日命依該罪名辯論，依上開說明，原判決自屬違背法令。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪及不受理之諭知部分，起訴書認與上開論罪部分有裁判上一罪關係，一併發回，附予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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