最高法院八十七年度台非字第六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第六一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

丙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　己○○

右上訴人因被告等賭博案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年四月九日

第二審確定判決（八十六年度上易字第七四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署

八十五年度偵字第九五八、一六三八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左

：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，本件檢察官以被告戊○○、丁○○、壬○○及丙○○等四人，陸續自民國（下同）八十四年九月間起，至八十五年四月二十三日止，共同在台東縣台東市○○街一五六巷三十九號彼等所經營之東海岸歡樂世界遊藝場之公眾得出入之場所內，擺設電動賭博機具一百四十二台供人投注押賭，與人賭博財物，並俱以之為常業，於八十五年四月二十三日下午五時許，被告癸○○、庚○○、乙○○、甲○○、辛○○及己○○等人在上址以電動機具賭博財物時，為警當場查獲，並扣得電動賭博機具一百四十二台、賭資新台幣（下同）三萬一千二百元、戒指十四只、摸彩券十本及帳冊一本等物，認被告戊○○、丁○○、壬○○、丙○○等均犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，其餘被告癸○○等均犯二百六十六條第一項前段之賭博罪，予以提起公訴。原判決則以被告戊○○、丁○○、壬○○及丙○○等所經營之上開遊樂場內所擺設之電動機具並不在主管機關教育部公告查禁之列，且其所為合於教育部所頒布之「遊藝場輔導管理規則」第十三條第五款但書之規定，非屬賭博行為等為由，認被告等均無賭博犯行。惟查：刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，係以行為人在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其犯罪構成要件。雖教育部所頒布之遊藝場輔導管理規則第十三條第五款但書規定，遊藝場業不得以電玩遊戲成績贈與獎金或退還款項，但得兌換價值二千元以下之獎品云云，姑不論此項規定是否係屬刑法第二百六十六條第一項後段但書之補充規定，即限制以供人暫時娛樂之物為賭者，其價值亦不得超過二千元。經查被告戊○○、壬○○、乙○○、己○○等於警訊中供承賭客兌換獎品「彩票隔天亦可再兌換」（被告戊○○）、「顧客兌換獎品並沒有限制」（被告壬○○）、「彩票是得愈多領愈多獎品，可以一次換超過新台幣二千元之物品」（被告乙○○）、「依彩券多少換取同額獎品，次數沒有規定」（賭客己○○）（分別見警卷第二頁反面、第六頁反面、第十三頁、第十七頁），顯見被告戊○○、丁○○、壬○○及丙○○等四人所經營之上開遊樂場並未遵守教育部所頒布上開輔導管理規則第十三條第五款有關得兌換二千元之下獎品之規定，原判決認被告等之行為合於上開輔導管理規則之規定，亦與卷證不符，顯有不適用法則及適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴，旨在救濟法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題。故非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確認之事實，其適用法律並無錯誤，非常上訴審既無從進行調查未經原確定判決認定之事實，其適用法律有無違誤，即屬無憑判斷。因之，以調查事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。本件原確定判決係認定警方在被告丙○○、戊○○、丁○○及壬○○等四人於台東市○○街一五六巷三十九號經營之東海岸歡樂世界遊藝場查獲之如原判決附表㈠所示之電動機具，均非在教育部公告查禁之列，至於另查獲之龍虎榜二十二台，係於查獲後，始經教育部於民國八十五年九月二十三日以台社㈤字第八五○六五八二四號函，公告為賭博性電玩，禁止陳列與營業，在此之前，教育部曾於八十四年七月七日以台社字第○三二一七四號書函釋示，龍虎榜非屬公告查禁之機具，有各該書函影本在卷可稽，又依教育部頒布之「遊藝場業輔導管理規則」（原判決記載為遊藝場管理規則）第十三條第五款但書規定，經營遊藝場業得兌換價值新台幣二千元以下之獎品，而上開被告等經營之東海岸遊藝場規定，顧客得分，不得兌換現金，僅可憑彩券換取獎品吹風機、布娃娃、清潔劑等，其價值均未逾二千元，復據把玩各該機具之庚○○、文潔媛、乙○○、辛○○、己○○、甲○○、癸○○、楊文彥、李益光供述明確，自難認係賭博行為。至於顧客凡兌換二百元以上代幣，即可獲贈摸彩券一張，乃回饋顧客行為，自不得將其摸彩所得獎品與得分取得之彩券獎品併計。因認被告等之行為均與賭博罪之構成要件不符。查原判決依其確認之事實，就被告丙○○等四人部分，將第一審判決撤銷改判，諭知無罪，其餘被告癸○○等六人部分，則維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，尚無判決不適用法則及適用法則不當之違法情形。至被告戊○○、壬○○、乙○○、己○○等固於警訊時供承：「彩票隔天亦可再兌換」、「顧客兌換獎品並沒有限制」、「彩票是得愈多領愈多獎品，可以一次換超過新台幣二千元之物品」、「依彩券多少換取同額獎品，次數沒有規定」。

但上開供述並未經原判決確認，非常上訴審既無從進行調查未經原確定判決認定之事實，則其適用法律有無違背，即屬無憑判斷。從而本件非常上訴意旨，以其自行認定之事實為基礎而指摘原確定判決違背法令，即係以調查未經原確定判決認定之事實為前提，依前開說明，自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭