北港簡易庭107年度港簡字第150號

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決　　　　107年度港簡字第150號

聲請人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

蔡清溪

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107 年度偵字第2815號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○知悉未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證（聲請簡易判決書誤援引修正前規定，誤載甲○○未辦理營利事業登記等語），而於民國107 年4 月28日19時許至同日19時20分許為警查獲時止，在雲林縣○○鄉○○村○○路00號福安宮香客大樓前，擺設電子遊戲機「五虎將」（即聲請簡易判決書所載、俗稱之「小瑪莉」）1 臺，供不特定人把玩娛樂。其玩法係由顧客以新臺幣（下同）10元硬幣投入上開電子遊戲機，由顧客自1 比5 至1 比50之比率間選擇，若押中可贏得倍數不等之分數，並以所得分數兌換娃娃，若未押中則所投金額均歸甲○○所有，然尚無顧客把玩，甲○○旋為警於上開時間在上開處所查獲，並扣得上開電子遊戲機1 臺（含IC板1 片）。

二、證據名稱：

㈠被告甲○○於警詢、偵查及本院訊問程序之自白（見警卷第1 至3 頁；偵卷第6 至7 頁；本院卷第29至34頁）。

㈡雲林縣警察局北港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、電子遊戲機具保管單、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各1 份、現場蒐證及扣案物照片共10張（見警卷第4 至7 頁、第9 至15頁；偵卷第16頁）。

㈢扣案之「五虎將」電子遊戲機1 臺（含IC板1 片）。

三、按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例意旨參照）。核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定之非法營業罪論處。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告逾20年來並無經法院判刑確定之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑（見本院卷第39至40頁），素行尚可，參以大法官釋字第646 號解釋謂：電子遊戲場業管理條例第22條之規定，旨在杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分級、營業機具、營業場所等項目之查驗，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，目的洵屬正當，所採取之手段對目的之達成亦屬必要等語，衡量被告非法經營之電子遊戲業屬於「限制級」（參電子遊戲場業管理條例第5 條），但尚無人把玩、僅擺設1 臺、經營時間僅十幾分鐘等情節，復念及被告坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳國小肄業之學歷、未婚亦無子女、擔任臨時工、月薪約1 萬多元、與母親同住之生活狀況（見本院卷第32至33頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（參前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表），本院考量其因欠缺法律知識，致犯刑章，犯後已坦承犯行，諒其經此偵審程序及刑與沒收之宣告，往後應知所警惕而無再犯之虞，是本院認對被告上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新，另為使緩刑發揮督促效力，乃依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應於本判決確定後6 個月內，向公庫支付3000元。

六、扣案之「五虎將」電子遊戲機1 臺（含IC板1 片）為被告所有（見本院卷第33至34頁），供其犯本案所用之物，本院考量該機臺與被告本案犯行關係密切，爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之。

七、聲請簡易判決處刑意旨雖謂被告在上開公眾得出入之場所擺設扣案之電子遊戲機供不特定之人把玩，另涉犯刑法第266條第1 項在公眾得出入之場所賭博財物、同法第268 條意圖營利供給賭博場所罪嫌等語。惟按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，依刑法第266 條第1 項前段規定固應成立賭博罪，然同條但書規定，以供人暫時娛樂之物為賭，不在此限。次按電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過2000元，普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過1000元，電子遊戲場業管理條例第14條第1 項定有明文。則：

㈠刑法第266 條第1 項但書規定「以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」，有論者認為屬於阻卻違法事由（參閱陳子平，刑法各論【下】，105 年9 月，第542 頁；盧映潔，刑法分則新論，102 年2 月，第451 頁），有認為此項但書係規定如賭博之主要目的並非在博取財物，而只是暫時以達娛樂目的者，即非刑法所處罰之賭博行為，應屬阻卻構成要件事由（參閱林山田，刑法各罪論【下冊】，第570 頁；蔡墩銘，阻卻構成要件該當事由與舉證，法令月刊，第44卷第11期，第8 頁；曾淑瑜，刑法第266 條第1 項賭博罪所稱「財物」，法令月刊，第50卷第10期，88年10月，第23頁）。本院認為，該項但書係規定「不在此限」而非「不罰」，從文義解釋而言，應認屬阻卻構成要件事由。再者，刑法第268條並無類似該項但書之除外規定，然而，即便採阻卻違法事由論者，似也主張可以電子遊戲場業管理條例阻卻刑法第268 條行為之違法（參閱陳子平，前揭書，第543 至544 頁），惟此卻生兩個疑義：其一，如行為人未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，但兌換獎品之價值仍符合該條例之規定，是否可依該條例阻卻刑法第268 條行為之違法？其二，倘非以非電子遊戲機（如一般手動彈珠臺）經營者，縱使其兌換獎品之價值遠低於該條例之規定，是否仍不得阻卻刑法第268 條行為之違法？相較於大法官釋字第646號解釋理由書所稱「電子遊戲之操作便利、收費平價，亦吸引一般社會大眾大量進出或留滯」、電子遊戲機應較非電子遊戲機吸引人之性質，此適用結果有無輕重失衡？準此，該項但書應屬阻卻構成要件事由，凡以「供人暫時娛樂之物為賭者」，即非刑法處罰之賭博行為，既已不屬於刑法之「賭博」，經營、供給場所者也無刑法第268 條規定之適用。

㈡至於該項但書「供人暫時娛樂之物」應如何認定？論者指出，行為人雖以財物為賭博標的，但其輸贏之數目相當微小，參以現代社會活動及經濟生活所反應之娛樂現象，客觀上若可認此種微不足道之輸贏具娛樂性質而非以博取財物為主要目的，應符合該項但書規定（可參閱林山田，前揭書，第570 頁；曾淑瑜，前揭文，第23頁）。實務見解另有認為，如遊戲未超過電子遊戲場業管理條例規定之兌獎上限，尚屬價微之物，在具體個案上應考量是否該當刑法第266 條第1 項但書所謂「供人暫時娛樂之物」，而藉此維護法律之一致性，以符合人民期待（臺灣高等法院高雄分院100 年度上易字第91號判決意旨可資參照，相同結論，可參閱最高法院87年度台非字第61號判決意旨）。查本案被告非法經營電子遊戲場業，顧客之輸贏結果僅能兌換娃娃，並無證據證明被告供兌換之娃娃超過電子遊戲場業管理條例規定之兌獎上限2000元，依現今社會通念，應認把玩者係以娛樂而非以博取財物為主要目的，依刑法第266 條第1 項但書規定，並非刑法之賭博行為，被告自無刑法第266 條第1 項前段、第268 條規定之適用。

㈢況且，按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第25條第2 項前段定有明文，刑法第266 條第1 項前段、第268 條並無未遂犯之處罰規定，而本案既尚無任何顧客把玩扣案之電子遊戲機，被告根本無從論以賭博罪之未遂犯，且既尚無任何顧客參與，是否可論被告「供給賭博場所」既遂，亦有可疑（然被告非法營業部分仍屬既遂，可參閱臺灣高等法院92年度上易第531 號判決意旨）。綜上，原應對被告為無罪之諭知，惟因此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

㈣此部分之事實，雖經本院不另為無罪之諭知，然本院已徵詢公訴檢察官之意見，其表示在此情形，對於適用簡易判決處刑並無意見等語（見本院卷第35頁），是本案逕以簡易判決處刑，尚無礙檢察官之訴訟權益，附此說明。

八、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款、第38條第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

九、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。

本案經檢察官郭文俐聲請以簡易判決處刑。