最高法院八十八年度台上字第七三八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七三八一號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月十

二日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第四六號，起訴案號：台灣高雄地方法

院檢察署八十四年度偵字第一八六八一、一八八七一、二一一四八、二四五九二號，

八十五年度偵字第一七五四、二二八八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀所指摘原判決違法情事並不存在時，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人雖曾犯偽造文書及詐欺罪，經判處有期徒刑二年減為有期徒刑一年及有期徒刑一年減為有期徒刑六月，定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，於民國八十三年一月十八日執行完畢；但上訴人另於八十一年四月間犯偽造文書罪，經判處有期徒刑二年（於八十五年八月九日）確定，其犯罪時間既在上開詐欺罪於八十二年三月十九日判決確定之前，依刑法第五十三條規定，應就上訴人所犯上開三罪再定應執行刑，並由檢察官更定執行指揮書，則上開原應執行之有期徒刑一年四月，即屬尚未執行完畢，上訴人所犯本件偽造有價證券罪即不得論以累犯，原判決依累犯論處，有適用法則不當之違法。㈡上訴人於八十一年四月間因犯偽造文書罪所處有期徒刑二年，雖於八十五年九月十日入監執行，於八十六年十一月十九日獲核准假釋，八十六年十二月五日受裁定於假釋中付保護管束，至八十七年一月十七日假釋期滿；但上訴人於八十六年十二月五日即由本案原審法院執行覊押，未能執行假釋期間之保護管束，則該偽造文書罪所處有期徒刑二年尚難謂為執行完畢，原判決理由載稱該罪已執行完畢云云，亦有違誤。惟本院查原審依其調查證據結果，本於推理作用，認定上訴人有原判決事實欄所載刑法第二百零一條第一項偽造有價證券、第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及第三百三十九條第一項詐欺取財等犯行，因將第一審依牽連犯規定論處上訴人共同意圖供行使之用而偽造有價證券（累犯）罪刑部分之判決撤銷，改判仍論處同一罪刑，業已敍明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人前於七十八年間犯偽造文書罪及詐欺罪（各經科刑判決，依序於七十九年十一月二十八日及八十二年三月確定後，經裁定）所定應執行刑有期徒刑一年四月，係將當時因另案偽造文書（指八十一年四月所犯者）覊押中之上訴人借提執行，於八十二年十二月十二日執行期滿，但至八十三年一月十八日始移還該案續行覊押，則上開應執行刑有期徒刑一年四月已於八十二年十二月十二日執行完畢，上訴人於其後五年內之八十四年四月至同年九月間再犯本件偽造有價證券罪，自屬累犯，其辯稱所犯本件之罪不能論以累犯云云，無足採取，於理由內詳予指駁說明。從形式上觀察，並無違背法令情形存在。次按，數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行。此觀刑法第五十條至第五十三條之規定自明，且有本院二十九年抗字第六十二號、三十二年非字第六十三號、七十二年台非字第四十七號判例足資參照。卷查上訴人係於七十八年間犯偽造文書罪及詐欺罪，前者經判處有期徒刑二年，於七十九年十一月二十八日確定（下稱第一罪），後者於八十二年三月十九日判處有期徒刑一年後確定（下稱第二罪），該二罪刑嗣經裁定減刑為徒刑一年及六月，並定應執行刑為一年四月，於八十二年十二月十二日執行完畢；上訴人又於八十一年四月犯偽造文書罪經判處有期徒刑二年，於八十五年八月九日確定（下稱第三罪）。其第三罪既係在最先確定之第一罪科刑判決確定後所犯，依上揭說明，自無從與該科刑判決確定前所犯第一罪及第二罪併合處罰定應執行刑，而應單獨執行。從而上訴意旨㈠所指原判決將上訴人所犯本件偽造有價證券罪論以累犯，而有適用法則不當之情形，即不存在。至於上訴意旨㈡所指情形，縱令屬實，因與認定本件之罪是否為累犯無關，顯然於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為適法之第三審上訴理由。綜上所述，依首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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