最高法院八十八年度台非字第一三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第一三四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

　　　　　　乙○○　男

右上訴人因被告等妨害自由案件，對於台灣雲林地方法院中華民國八十八年一月五日

第一審確定判決（八十七年度訴字第二九七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署

八十七年度偵字第四十五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又軍人犯罪及發覺均在任官任役中者，應歸軍法會審審判（司法院三十七年院解字第三八三三號參照）。又軍事審判法第五條第一項但書規定，移送法院審判之案件，係以犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中，而在追訴審判中又離職離役者為限（國防部四十六年二月十三日準諮字第○一六號參照）。查本件原判決認定被告甲○○、乙○○於民國（下同）八十六年三月九日下午，共同以非法方法剝奪被害人賴俊佑之行動自由（刑法第三百零二條）等情，犯罪當時林某、彭某均尚服兵役中，且發覺犯罪時，亦尚服兵役中，為現役軍人，而所犯又非刑法第六十一條所列各項罪名，依軍事審判法及國家安全法之規定，應由軍法機關追訴審判之，乃原審竟為實體判決，揆諸上開說明，原判決顯屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資糾正等語。

查被告等二人於八十六年三月九日共同以非法方法剝奪賴俊佑行動自由犯罪時及發覺犯罪時，均尚在服兵役中（參見原審卷底軍事檢察官不起訴處分書及被告二人於八十六年三月十日至五月二十日軍警單位訊問筆錄），又其所犯刑法第三百零二條之罪，且非刑法第六十一條所列各款罪名，依軍事審判法第五條及國家安全法第八條規定，應由軍法機關追訴審判，乃原審法院竟誤為論處罪刑之實體判決，自有無審判權而受理訴訟不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決不利於被告等，自應由本院將原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，另行判決如主文第二項，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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