最高法院八十八年度台非字第二○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第二○一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月二十一

日終審確定判決（八十七年度上訴字第六八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署八十六年度偵字第二七七二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。所謂應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。又刑法上所謂累犯，係指受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者而言。故被告前犯罪所處有期徒刑已否執行完畢，乃能否論以累犯並適用刑法第四十七條加重其刑之基礎事項，在客觀上，自有調查之必要。法院應依職權調查明白，以為適用刑法第四十七條之依據。如未調查清楚，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查證據而未予調查。其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期，亦應合併計算。刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。本件被告於八十二年間因犯違反麻醉藥品管理條例等罪，經台灣高雄地方法院以八十二年度易字第七一五二號判處有期徒刑七月確定，固經台灣高雄地方法院檢察署以八十三年度執緝字第八五四號於八十三年五月四日發監執行，其指揮書執行完畢日期為八十三年十二月二日。但同時有「併入屏東地檢八十四年執更字第一四八三號執行之記載」而屏東地檢八十四年執更字第一四八三號則係保護管束。結案情形為「交付保安」（見原審卷附被告全國前案紀錄表）。被告在審判期日亦陳稱略以：八十二年十月間犯違反麻醉藥品管理條例案，判七月、八十三年五月四日入監執行。又於八十三年間因煙毒案判三年五月、於八十三年十二月三日接續執行、八十四年十月二日交付保護管束，現假釋中。等語（見原審審判筆錄）。是被告前受有期徒刑之執行已否執行完畢，本有疑義而有查明之必要。況被告所犯前開違反麻醉藥品管理條例等罪所處有期徒刑七月，確與其另犯之煙毒罪所處有期徒刑三年五月併執行，於八十四年九月二十六日假釋出監，尚有殘刑二年五月十四日。因在假釋期間之八十六年十一月二十四日及二十七日再犯本件之罪，業經法務部於八十七年九月二十四日以法八七矯決字第○三四五九二號函准撤銷其假釋在案。有該函附台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執更字第三五四二號卷可考。

尤足徵被告並未受有期徒刑之執行完畢。原審未經查明，遽認被告構成累犯，適用刑法第四十七條加重其刑，顯屬違法。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按刑法累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條規定甚明。又如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；且所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，亦為同法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。經查，本件被告甲○○於民國八十二年間因犯違反麻醉藥品管理條例等罪，經台灣高雄地方法院以八十二年度易字第七一五二號判處應執行有期徒刑七月確定，於八十三年五月四日入監執行，又因煙毒案件，經同法院以八十三年度訴字第一五五一號刑事判決判處有期徒刑三年五月確定，於八十三年九月二十六日發監執行，檢察官執行指揮書，雖記載與前案分別執行合併計刑三年十二月，但嗣後係合併計算執行期間而經法務部核准於八十四年九月二十六日假釋出監，假釋後殘餘刑期為二年五月十四日，是上開二案所處之徒刑係併執行無疑。又上開假釋業經法務部於八十七年九月二十四日以法八七矯決字第○三四五九二號核准撤銷假釋，執行殘餘刑期在案，有各該刑事卷宗及資料在卷可稽。故被告於八十六年十一月間再犯本件連續施用毒品時，上開併執行之有期徒刑，依前揭說明尚未執行完畢，自與累犯之成立要件不符，原審未予詳察，於撤銷初審之科刑判決後，竟仍誤按累犯規定加重其刑，判處有期徒刑三年七月，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段、刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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