最高法院八十八年度台非字第二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第二八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告過失致人於死案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三

月二十五日第二審確定判決（八十七年度交上易字第四○五號，起訴案號：台灣南投

地方法院檢察署八十六年度偵字第一九八六號），認為違法，提起非常上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱『依本法應於審判期日調查之證據』，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎而言。此種證據未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令（參見司法院大法官會議釋字第二三八號、第一八一號解釋）。查受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條規定甚明。本件被告甲○○曾於民國八十三年十一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑八月（維持一審法院所判之罪刑，諭知上訴駁回）確定，並於八十五年十月五日執行完畢等情有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣南投地方法院刑案被告院內索引卡紀錄表存卷可稽（見該署八十六年度偵字第一九八六號偵查卷第五頁及該院八十六年度交易字第一六七號卷第四頁）。被告且於八十七年三月五日原法院訊問中供承有前科，稱漁業法、麻藥、漁業法判一月，易科罰金，八十五年執畢等語，有該訊問筆錄為憑（見原法院八十七年度交上易字第四○五號卷第三十二頁）。而被告復於八十六年二月四日犯本案之罪，依上述法條規定，應成立累犯。按被告先後罪行具備累犯成立要件，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，屬於「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇，自有調查之必要性。乃原法院對此已存在於訴訟案卷得以考見之前科紀錄未予調查，且因其未予調查致使原判決未認定被告累犯事實，從而亦未適用累犯法令，顯然於判決有影響，依前引有關「違背法令」之說明，即可認為判決違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。又本案與刑法第四十八條前段規定尚有不同，併予敍明」等語。

按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，加重本刑為二分之一，刑法第四十七條明文規定。

又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。被告於八十三年十一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑八月確定，於八十五年十月五日執行完畢，此有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足稽，復經被告於原審審理中陳明。被告於該有期徒刑執行完畢後之八十六年二月四日，復犯有期徒刑以上之本罪，依卷內資料，已可發覺被告為累犯，原審未進一步調查確認其為累犯不依累犯之規定加重其刑，致生不適用法令之違誤，足以影響判決，自屬違背法令。非常上訴意旨執此指摘，為有理由。惟原判決尚非不利於被告，自應僅將違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭