最高法院八十八年度台上字第一五二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一五二六號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

右　一　人

選任辯護人　徐國勇律師

右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年

十一月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第八五三號，起訴案號：台灣台北地

方法院檢察署八十六年度偵字第八九五七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○分別係台北市○○○路○段八十號「天利當舖」之負責人及受僱人，乙○○自民國八十二年五月間起，由其友姚燦榮處取得中共製七‧六ＭＭ半自動手槍（槍號0000000000號）一把（含彈匣一個）、子彈四十三顆，乃未經許可將之藏放在上址當鋪二樓之保險箱中，並於八十六年一月二十日僱用甲○○時起，共同為確保借貸之金錢得以如期償還，同意甲○○隨時取用而共同未經許可無故持有之。迨八十六年四月十日十五時許，因警員持搜索票表明搜索，在場之甲○○為恐遭警查獲上開槍、彈，竟至二樓將槍彈自保險箱取出藏放於廁所窗檯之洗衣粉盒內，仍經警當場查獲，並扣得上開手槍一枝（含彈匣一個）、子彈四十三顆（其中十三顆經鑑驗拆解、試射已滅失）。乙○○又於八十六年二月二十一日元宵節之後二、三天起（詳確時間不明），未經許可，無故持有以二號及三號電池改造之土製爆裂物各一枚及五枚，將之藏放在台北市○○○路○段六十二巷二號置放典當機車處，經警於同年四月十四日十六時四十分許查出爆裂物六枚時，其中二號電池改造之土製爆裂物於搜索時引爆，實際扣得土製爆裂物五枚（嗣經鑑驗拆解，引爆已滅失）等情。因而撤銷第一審判決，論處乙○○、甲○○共同未經許可無故持有手槍罪刑，固非無見。惟查：㈠、司法院大法官會議釋字第四七一號解釋略稱：犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例，犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用，且對修正前犯該條例第十九條第一項之罪，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。乙○○、甲○○犯罪之時間，係在八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布之前，原判決未審酌其犯案情節，是否符合刑法第九十條第一項之條件，竟依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，均宣付於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年，自與該解釋意旨不符。㈡、刑法第五十五條前段之想像競合犯，係指行為人僅有一個行為，而觸犯數罪名之情形而言，如係數個獨立之行為犯之，應視是否基於概括犯意，以連續犯或數罪論處。依原判決所認定乙○○於八十二年五月間，自其友桃燦榮處取得中共製七‧六ＭＭ半自動手槍一把（含彈匣一個）、子彈四十三顆，八十六年二月二十一日元宵節之後二、三日起，無故持有土製爆裂物，則乙○○持有子彈、爆裂物，係分別由不同時間開始，顯非一個行為而持有子彈、爆裂物，原判決竟以想像競合犯論處，自難謂合。又修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項，修正後為第十二條第四項，原判決記載為第十二條第三項（見原判決理由三內第八行），亦有錯誤。㈢、甲○○否認持有中共製七‧六ＭＭ半自動手槍一把及子彈四十三顆，乙○○亦否認甲○○持有該槍、彈，按甲○○係乙○○經營之「天利當舖」之受僱人，如保險箱內置放當舖典當之貴重物品，甲○○因當舖之工作上須取放物品而開保險箱，乙○○放置在保險箱內之槍、彈，是否能因甲○○取放當舖典當之物品，遽予認定甲○○自受僱時起對保險箱內之槍、彈，亦應負共同持有之罪責﹖究竟八十六年一月二十日至八十六年四月九日之間，甲○○是否曾持有該槍、彈﹖憑何證據認定甲○○與乙○○就持有槍、彈有共同犯意之聯絡﹖原判決未予以說明，竟判處甲○○就該段時間內與乙○○有共同正犯之關係，自嫌速斷。乙○○、甲○○上訴分別指摘原判決不當，非無理由，應認均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭