最高法院八十八年度台上字第六五一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六五一八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月十七日

第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢

察署八十四年度少連偵字第二二六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決論處上訴人等成年人共同利用未滿十八歲之人在私人山坡地未經同意從事採取土石之經營，致生水土流失罪刑，固非無見。惟查：㈠按刑事訴訟法第三百七十一條之逕行判決，須以被告經合法傳喚為必要條件。又按刑事文書之送達，依刑事訴訟法第六十二條固可準用民事訴訟法關於寄存送達之規定，但民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條、第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。卷查本件上訴人甲○○於民國八十六年六月六日已具狀向原審陳○其住所遷移至桃園縣龜山鄉○○○村○○○○路○○○巷○號（見原審卷第十二頁），嗣並於同年八月二十一日為遷移之戶籍登記，有戶籍謄本一份可憑。乃原審八十六年九月十日審判期日之傳票，竟仍於其原住所（即桃園縣龜山鄉○○路○○○號）為寄存送達（見原審卷第四十三頁所附送達證書），揆諸首開說明，難謂已有合法之送達，原審不待上訴人甲○○到庭陳述而逕行判決，自非適法。㈡沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載，並於理由內說明其認定之憑據，否則諭知沒收即難謂有事實之根據；又供犯罪所用之物，以屬於犯人所有者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告。原判決就卷附之存根聯、送貨聯、驗收聯各二張（附於偵卷第二十三頁），係屬何人所有，與本件犯罪有何關連等情，既未於事實欄內為任何具體之認定，且於理由欄內雖記載「為共犯湯良謀所有供犯罪所用之物」（見原判決第六頁背面第一、二行），然亦無一語說明其憑以論斷之依據，遽為沒收之宣告，併有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｋ