最高法院八十八年度台非字第一七○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　 八十八年度台非字第一七○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等違反懲治走私條例案件，對於臺灣高等法院花蓮分院，中華民國八

十八年一月三十日第二審確定判決（八十七年度上訴字第三三八號，起訴案號：臺灣

臺東地方法院檢察署八十六年度偵字第二一五九號、二二二五號），認為部分違法，

提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，刑法第七十四條有明文規定。本件被告甲○○前於八十六年間，因竊佔案件，經台灣屏東地方法院於八十七年七月二十二日判處有期徒刑三月，經上訴臺灣高等法院高雄分院，亦經該院於八十七年十一月十一日以八十七年度上易字第二四七二號判決駁回上訴確定；又被告乙○○亦於八十七年三月間，因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院於八十七年七月三十日判處有期徒刑四月，經上訴臺灣高等法院高雄分院，亦經該院於八十七年十二月三十一日，以八十七年度上易字第二八二七號判決駁回上訴確定，有各該案判決書附於臺灣臺東地方法院檢察署八十八年度非字第二號案卷內可稽，乃原判決以被告等違反懲治走私條例於八十八年一月三十日為判決時，對於此應於審判期日依職權調查之事項未予調查，竟維持第一審即臺灣臺東地方法院判決被告等各有期徒刑六月並均諭知緩刑三年之判決，其緩刑係在被告等前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依上開說明，原判決自有判決適用法則不當之違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告確定者，即不得於後案判決時再予宣告緩刑。本件被告甲○○前於民國八十六年間，曾犯竊佔罪，經台灣屏東地方法院於八十七年七月二十二日，以八十七年度易字第一一二六號刑事判決，判處有期徒刑三月，上訴臺灣高等法院高雄分院，亦經該院於八十七年十一月十一日以八十七年度上易字第二四七二號刑事判決駁回上訴確定；另被告乙○○，於八十七年三月間，亦因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院於八十七年七月三十日，以八十七年度易字第一一九三號刑事判決，判處有期徒刑四月，上訴臺灣高等法院高雄分院，亦經該院於八十七年十二月三十一日，以八十七年度上易字第二八二七號判決駁回上訴確定，有臺灣屏東地方法院八十七年度易字第一一二六號、一一九三號，臺灣高等法院高雄分院八十七年度上易字第二四七二號、二八二七號刑事判決各乙份附於臺灣臺東地方法院檢察署八十八年度非字第二號案卷內可按，原判決就甲○○、乙○○另犯違反懲治走私條例案件，於八十八年一月三十日宣示判決時，竟仍維持第一審各併予宣告甲○○、乙○○緩刑三年之判決，而駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴，原判決自屬違背法令，案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於甲○○、乙○○，應由本院將原判決關於甲○○、乙○○違背法令部分撤銷，以資糾正。至於本件第一審判決於八十七年七月十四日宣示判決時，甲○○、乙○○所犯之前揭竊佔、竊盜各罪，皆尚未經第二審判決確定，自非不得宣告緩刑，故本件第一審判決於八十七年七月十四日分別判處甲○○、乙○○各有期徒刑六月，均宣告緩刑三年，即非違法，自毋庸併予撤銷，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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