最高法院八十八年度台非字第五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 女

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十七

年九月八日第一審確定判決 (八十七年度易緝字第七二號，起訴案號：台灣彰化地方

法院檢察署八十六年度偵字第九七六四號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如

左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「本件原判決以被告於 (民國) 八十七年四、五月間起至同年七月三十日止，連續在台中市施用毒品海洛因及安非他命，經檢察官聲請法院裁定送台灣台中看守所附設勒戒所觀察勒戒後，已無繼續施用毒品傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年八月十四日以八十七年度偵字第一六一○七號為不起訴確定。

本案被告自八十六年十一月初某日至同年月七日吸食化學合成麻醉藥品甲基安非他命，於同年月十日為警查獲之事實，與前開檢察官不起訴之犯罪事實有連續犯之關係，為既判力之所及，而依刑事訴訟法第三百零二條第一款為免訴之判決。惟查前開被告自八十七年四、五月間起至同年七月三十日止，連續在台中市施用毒品海洛因及安非他命之事實，係經檢察官為不起訴處分，並未經法院判決確定。原判決引用刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，為免訴之判決，自有判決適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，所謂曾經判決確定，係指曾經由法院為有罪、無罪、免刑或免訴之判決確定者而言，不包括檢察官之不起訴處分。本件被告甲○○曾於八十六年十一月初至同年月七日止，連續吸用安非他命，經檢察官提起公訴，嗣被告逃匿，由原審法院發布通緝。迄八十七年七月三十一日緝獲時，檢察官發覺被告又自八十七年四月間起至同年七月三十日止，有連續施用毒品海洛因及安非他命行為，乃聲請法院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，爰依毒品危害防制條例第二十條第二項前段規定，對被告自八十七年四月間起至同年七月三十日止之施用第一、二級毒品行為，為不起訴處分。按檢察官之不起訴處分，與法院之判決不同，案件曾經判決有罪確定者，無論實質上一罪或裁判上一罪，基於審判不可分原則，其效力及於全部，尚在繫屬中之訴訟固應為免訴判決；但檢察官就部分行為所為之不起訴處分，與法院之有罪確定判決迥異，不發生既判力擴張，諭知免訴之問題。乃原判決以被告被訴自八十六年十一月初起至同年月七日止之連續吸用安非他命行為，與前揭不起訴部分，有連續犯關係，為不起訴處分之既判力所及，依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定，判決免訴，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。但原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ